In een procédure négociée mag je de winnaar een ontbrekende elektronische handtekening laten herstellen — als je 'in pure opportuniteit' motiveert
ETNIC mocht een offerte zonder gekwalificeerde elektronische handtekening laten regulariseren door BONJOUR INC en haar daarna de Pix-promotiecampagne gunnen — de Raad oordeelt dat de korte motivering ('nous régularisons en pure opportunité') volstaat in een procédure négociée sans publication.
Wat gebeurde er?
ETNIC, de IT-overheidsinstelling van de Communauté française, lanceerde in oktober 2022 een procédure négociée sans publication préalable voor een dienstenopdracht: de conceptie en organisatie van een communicatiecampagne ter promotie van het digitale platform Pix (evaluatie en certificering van digitale competenties volgens het Europese DIGCOMP-referentiekader). Vijf ondernemingen werden geconsulteerd, op basis van art. 42, §1, a) Wet 17/06/2016. Het bestek (CSCh) voorzag in vijf prijsposten: postes 1 tot 3 (uitwerking van het communicatieplan) als vast forfaitair bedrag, postes 4 en 5 (dagprestaties + uitvoering) per eenheid (bordereau). Punt 2.3.3.1 van het bestek vereiste een 'signature électronique qualifiée'. Bleustein diende een eerste offerte in op 27 oktober 2022. Op 9 november vroeg ETNIC haar om de productiekosten van post 4 naar postes 1 tot 3 te verplaatsen (omdat een andere inschrijver dat zo had ingevuld). Bleustein paste haar inventaris aan, met de uitdrukkelijke vermelding dat dit 'à titre indicatif' was en haar oorspronkelijke offerte gold. Op 10 november vroeg ETNIC nog een 'beste prijsverbetering'. Bleustein gaf een korting van 3%. Op 17 november ging de gunning naar BONJOUR INC. Bleustein stelde een UDN-vordering in met drie middelen. Eerste middel: ETNIC heeft het prijscriterium gewijzigd in strijd met het bestek (postes 1-3 niet langer als forfait beoordeeld), waarmee art. 42, §2, alinéa 2 Wet 17/06/2016 (dat onderhandeling over gunningscriteria verbiedt) geschonden zou zijn. Niet ernstig. Tweede middel: ook niet ernstig. Het derde middel — meest interessant — ging over de elektronische handtekening van BONJOUR. BONJOUR's offerte had geen gekwalificeerde elektronische handtekening zoals voorgeschreven door punt 2.3.3.1. ETNIC nodigde BONJOUR uit om op 3 november 2022 alsnog met geldige handtekening te tekenen, wat ze deed. Bleustein argumenteerde: regularisatie van een offerte die een substantieel onregelmatige (ontbrekende handtekening) is een discretionaire bevoegdheid van de aanbesteder, en die discretionaire keuze moet expliciet gemotiveerd worden — wat hier ontbrak. De Raad volgt niet. Art. 76, §5 KB 18/04/2017 staat in een procédure négociée sans publication préalable inderdaad toe om een onregelmatigheid (ook een substantiële) te laten regulariseren of de offerte nietig te verklaren. ETNIC heeft in haar gunningsbeslissing wel degelijk gemotiveerd: 'het pouvoir adjudicateur heeft de offerte zien tekenen met een elektronische handtekening, kon niet bepalen of het een gekwalificeerde handtekening was, heeft de inschrijver bevraagd op 28 oktober, en uitgenodigd om bij nieuwe handtekening (wegens gewijzigde inventaris) een gekwalificeerde handtekening te plaatsen.' Die motivering geeft de keuze van ETNIC — 'en pure opportunité' — voldoende weer in de specifieke context. Bleustein eist eigenlijk 'les motifs des motifs', en dat is geen vereiste van de motivering. Derde middel niet ernstig. UDN verworpen. Kosten gereserveerd.
Waarom doet dit ertoe?
Voor bid managers: in een procédure négociée sans publication préalable heeft de aanbesteder een zeer ruime regularisatiemarge dankzij art. 76, §5 KB 18/04/2017 — zelfs substantiële onregelmatigheden zoals een ontbrekende gekwalificeerde elektronische handtekening kunnen worden hersteld. Wat in een open aanbesteding eliminatie zou veroorzaken, redt je hier vaak. Voor aanbestedende overheden in onderhandelingsprocedures: je hebt grote vrijheid om te regulariseren, maar motiveer altijd kort waarom je voor regularisatie kiest in plaats van uitsluiting — een paar duidelijke zinnen volstaan.
De les
Werk je aan een procédure négociée sans publication préalable en mis je een formaliteit (handtekening, datum, statuutpagina)? Wacht niet tot de aanbesteder eraan herinnert — vraag proactief of je mag regulariseren. Het KB 18/04/2017 art. 76, §5 maakt het mogelijk, en de Raad heeft hier bevestigd dat een korte motivering 'in opportuniteit' voldoende is. Als aanbesteder: noteer in elk evaluatieverslag waarom je voor regularisatie kiest — ook al hoeft die motivering niet uitgebreid te zijn, een lege beslissing is wel een UDN-risico.
Te onthouden
- Art. 76, §5 KB 18/04/2017 staat in een procédure négociée sans publication préalable regularisatie toe, ook van substantiële onregelmatigheden zoals een ontbrekende gekwalificeerde elektronische handtekening
- De keuze om te regulariseren (i.p.v. de offerte nietig te verklaren) is discretionair, maar moet wel gemotiveerd worden in de gunningsbeslissing
- Een korte motivering 'in pure opportuniteit' kan volstaan — de Raad eist geen 'motifs des motifs'
- Art. 42, §2 Wet 17/06/2016 verbiedt onderhandeling over de gunningscriteria zelf — niet over de invulling of layout van de prijsinventaris
- In een open aanbesteding zou eenzelfde regularisatie veel moeilijker liggen — de regularisatieruimte in onderhandelingsprocedures is breder
Waarop letten
- Een aanbesteder die regularisatie laat plaatsvinden zonder enige motivering in het evaluatieverslag — dat is wel een UDN-risico
- Een verzoek tot 'aangepaste prijsinventaris' aan alle inschrijvers — let op of de aard van de posten (forfaitair / per eenheid) daardoor niet wijzigt
- Het verschil tussen 'aanpassing van de prijspresentatie' (toegelaten) en 'onderhandelen over de gunningscriteria' (verboden, art. 42, §2 Wet 17/06/2016)
- Een offerte zonder gekwalificeerde elektronische handtekening in een open aanbesteding — daar geldt regularisatie niet automatisch, en uitsluiting is regel
Stel jezelf de vraag
Heb je voor de huidige onderhandelingsprocedure een evaluatieverslag met regularisaties? Voor elke regularisatie: staat er een korte zin waarom je dat hebt gedaan (in plaats van uitsluiting)? Eén regel volstaat ('het was opportuun gezien de beperkte impact', 'de inschrijver heeft de fout snel rechtgezet'), maar de regel moet er staan.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →