Een eerdere gunningsbeslissing intrekken en doorschuiven naar de andere inschrijver? De motivering moet écht uitleggen waarom u van mening veranderde
De Raad van State schorst de tweede gunningsbeslissing van de stad Verviers omdat de motivering — een reeks 'stereotype formules' over de conformiteit van de offertes — niet aantoont dat de aanbesteder daadwerkelijk een nieuwe regelmatigheidscontrole heeft gedaan na het intrekken van haar eerste gunning, die juist gebaseerd was op de substantiële onregelmatigheid van diezelfde offerte.
Wat gebeurde er?
Na de overstromingen van juli 2021 in de regio Verviers werd de school van Ensival vernield. De stad Verviers schreef in augustus 2022 via een openbare procedure een leveringsopdracht uit voor de afbraak en herbouw, met levering en plaatsing van 124 modulaire containers en funderingen. Geraamde waarde: €3.832.535 ex btw. Twee offertes kwamen binnen: Degotte (€2.999.839,71 ex btw) en Symobo (€2.614.417,92 ex btw — duidelijk goedkoper). Eerste gunningsbeslissing op 6 oktober 2022: de stad gunt aan Degotte, want de offerte van Symobo wordt 'substantieel onregelmatig' verklaard — Symobo zou een oudere versie van de plannen gebruikt hebben, van vóór een rectificatiebericht op 30 augustus 2022, en zou daardoor essentiële wijzigingen (ventilatiesysteem, brandcompartimentering, etc.) gemist hebben. Symobo betwist die kwalificatie op 24 oktober 2022 met een lange brief: ze toont aan dat haar plan wel degelijk verwijst naar het 'plan de compartimentage feu' dat alleen na het rectificatiebericht beschikbaar was, en dat haar offerte rolstoeltoiletten voorziet die in de oorspronkelijke versie niet waren gevraagd. Op 28 oktober 2022 trekt de stad haar eerste gunningsbeslissing in 'omwille van het risico op vernietiging'. Daarna volgen nog brieven van Symobo (3 en 10 november 2022, met artikel 66-verduidelijkingen) en een tegenbrief van Degotte (9 november 2022, die opnieuw bezwaren oplijst rond ventilatie, brandcompartimentering, vitrages, fundering, en bovendien de tekenbevoegdheid van de Symobo-handtekening in twijfel trekt). Tweede gunningsbeslissing op 22 december 2022: de stad gunt nu aan Symobo, met de motivering dat 'na analyse van de aangeleverde documenten geen enkele onregelmatigheid kan worden geïdentificeerd' en dat 'de twee offertes regelmatig zijn'. Degotte vordert schorsing in UDN. De Raad van State accepteert het tweede middel (motiveringsplicht): de stad faalt erin aan te tonen dat ze daadwerkelijk een nieuwe regelmatigheidscontrole heeft gedaan na de intrekking. Drie elementen werken in haar nadeel. Eén: de motivering refereert naar 'brieven ter verantwoording' van Symobo (3 en 10 november) en van Degotte (van 3 oktober — dus van vóór de eerste gunningsbeslissing!), maar niet naar het cruciale tegen-bezwaarschrift van Degotte van 9 november 2022 dat specifiek de bezwaren rond ventilatie en compartimentering uiteenzette. Twee: er bestaat een 'verwarring' tussen wat de stad in haar nota van opmerkingen voor de Raad beweert (zij zou wél de brief van Degotte van 9 november hebben meegenomen, met zelfs een verwijzing naar een brief van Degotte van 6 november die nergens in het dossier voorkomt) en wat de bestreden beslissing zelf zegt. Drie: de gebruikte formuleringen ('Na analyse van de aangeleverde documenten kan geen enkele onregelmatigheid worden geïdentificeerd') zijn 'stereotype formules' die niet aantonen dat de aanbesteder zelf, op basis van een eigen analyse en niet alleen op de verklaringen van Symobo, geverifieerd heeft of de offerte op de tweede versie van het bestek gebaseerd was. De Raad oordeelt dat de aanbesteder verplicht is, na het intrekken van haar eerste gunningsbeslissing die gegrond was op een substantiële onregelmatigheid, in haar nieuwe gunningsbeslissing concreet uit te leggen waarom ze nu wél tot regelmatigheid besluit. 'Stereotype formules' volstaan niet. De schorsing wordt bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit is een belangrijk arrest voor twee types lezers. Voor bid managers die vinden dat hun concurrent een onregelmatige offerte heeft ingediend: het loont dossiers met bewijzen op te bouwen vóór de gunningsbeslissing, in een schriftelijke melding die dan automatisch deel uitmaakt van het te motiveren dossier. Hier was de brief van Degotte van 9 november 2022 dé reden waarom de Raad de motivering 'onvoldoende' achtte — die brief had concreet behandeld moeten worden en werd dat niet. Een goed gedocumenteerde tegen-aanval forceert de aanbesteder om de gronden van zijn beslissing publiek te maken. Voor aanbesteders: zodra je een gunningsbeslissing intrekt om vervolgens aan de tegen-partij toe te wijzen, ben je niet vrij om dat met dezelfde stereotype formules te doen die je vóór de intrekking gebruikte. De intrekking creëert de 'juridische fictie' dat de eerste beslissing nooit bestond, maar de feitelijke twijfels die tot de intrekking leidden bestáán nog. Je moet motiveren waarom je nu tot een ander oordeel komt — punt per punt — en niet enkel verwijzen naar 'verantwoordingsbrieven' van de partij die je begunstigt. Toegegeven: dit is een 'tweede ronde'-motiveringsverplichting, geen klassieke. Maar de Raad maakt duidelijk dat deze verplichting reëel en strikt is.
De les
Als je een gunningsbeslissing intrekt na bezwaren over de regelmatigheid van een offerte en je wil opnieuw beslissen — eventueel in dezelfde richting maar vooral in tegenovergestelde richting — schrijf dan een gemotiveerde 'punt per punt'-analyse: wat waren de twijfels die tot de intrekking leidden, wat heb je daarover nieuw onderzocht, welke conclusie trek je op basis van je eigen verificatie (niet alleen op basis van de verdediging van de begunstigde partij), en behandel expliciet elke schriftelijke opmerking die door de andere kandidaat is geformuleerd tussen de twee beslissingen. Stereotype formules zoals 'na analyse van de aangeleverde documenten kan geen enkele onregelmatigheid worden geïdentificeerd' zijn de UDN-schorsing waard.
Te onthouden
- Stereotype formules zoals 'na analyse is geen enkele onregelmatigheid geïdentificeerd' zijn geen volwaardige motivering wanneer een eerdere beslissing in tegenovergestelde zin werd ingetrokken
- Het intrekken van een gunningsbeslissing creëert de juridische fictie dat de beslissing nooit bestond, maar de feitelijke twijfels die tot de intrekking leidden blijven bestaan en moeten in de nieuwe beslissing worden geadresseerd
- Een aanbesteder moet zelf — op basis van eigen analyse — verifiëren of een offerte regelmatig is, niet alleen vertrouwen op de verklaringen van de begunstigde inschrijver
- Schriftelijke opmerkingen van een derde partij tussen twee gunningsbeslissingen moeten expliciet en concreet worden behandeld in de motivering van de tweede beslissing
- Inconsistenties tussen de bestreden beslissing en de nota van opmerkingen voor de Raad (welke brieven, van welke datum) verzwakken aanzienlijk de geloofwaardigheid van de motivering
Waarop letten
- Een tweede gunningsbeslissing die nagenoeg woord-voor-woord stereotype formules gebruikt over conformiteit van de offertes
- Een dossier waarin de inschrijver die zijn offerte heeft moeten verdedigen, daarvoor de tijd kreeg, terwijl de andere die kans niet kreeg — dat raakt aan het gelijkheidsbeginsel
- Een gunningsbeslissing die alleen verwijst naar verantwoordingsbrieven van de begunstigde inschrijver en niet naar de tegen-bezwaren van de andere
- Discrepantie tussen de inhoud van de bestreden beslissing en wat de aanbesteder erover schrijft in haar verweer voor de Raad — duidt op een 'na de feiten' rationalisatie
Stel jezelf de vraag
Als je dossier bevat: (1) een eerste gunningsbeslissing die als gemotiveerd verschilt van (2) een tweede gunningsbeslissing voor dezelfde opdracht, hebben je twee beslissingen dan een uitlegbare oorzaak-en-gevolg-relatie? Heb je elke schriftelijke opmerking van een derde-niet-begunstigde partij die tussen de twee beslissingen werd ingediend, expliciet behandeld in de motivering? Heb je je conclusie over regelmatigheid kunnen onderbouwen met je eigen verificatie van het dossier en niet alleen op basis van de zelfverdedigende verklaringen van de begunstigde inschrijver?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →