Retirer une décision d'attribution et l'attribuer à l'autre soumissionnaire ? La motivation doit vraiment expliquer pourquoi vous avez changé d'avis
Le Conseil d'État suspend la seconde décision d'attribution de la Ville de Verviers parce que la motivation — une suite de 'formules stéréotypées' sur la conformité des offres — ne démontre pas que le pouvoir adjudicateur a effectivement procédé à une nouvelle vérification de la régularité après avoir retiré sa première attribution, laquelle reposait précisément sur l'irrégularité substantielle de cette même offre.
Que s'est-il passé ?
À la suite des inondations de juillet 2021 dans la région de Verviers, l'école d'Ensival a été détruite. En août 2022 la Ville de Verviers a lancé une procédure ouverte pour un marché de fournitures de démolition et reconstruction, comprenant la livraison et l'installation de 124 conteneurs modulaires et fondations. Valeur estimée : €3.832.535 HTVA. Deux offres ont été déposées : Degotte (€2.999.839,71 HTVA) et Symobo (€2.614.417,92 HTVA — nettement moins chère). Première décision d'attribution le 6 octobre 2022 : la Ville attribue à Degotte, en déclarant l'offre de Symobo 'substantiellement irrégulière' — Symobo aurait utilisé une version ancienne des plans, antérieure à un avis rectificatif du 30 août 2022, et aurait manqué des modifications essentielles (système de ventilation, compartimentage anti-incendie, etc.). Symobo conteste cette qualification le 24 octobre 2022 dans un long courrier : elle démontre que son plan fait référence au 'plan de compartimentage feu' qui n'a été fourni qu'après l'avis rectificatif, et que son offre prévoit des toilettes pour personnes à mobilité réduite qui n'étaient pas demandées dans la première version. Le 28 octobre 2022 la Ville retire sa première décision d'attribution 'en raison du risque d'annulation'. Suivent encore des courriers de Symobo (3 et 10 novembre 2022, avec précisions au titre de l'article 66) et un contre-courrier de Degotte (9 novembre 2022, énumérant à nouveau les objections sur la ventilation, le compartimentage anti-incendie, les vitrages, les fondations, et mettant en cause le pouvoir de signature du signataire de Symobo). Seconde décision d'attribution le 22 décembre 2022 : la Ville attribue désormais à Symobo, en motivant que 'après analyse des documents fournis, aucune irrégularité ne peut être identifiée' et que 'les deux offres sont régulières'. Degotte demande la suspension en extrême urgence. Le Conseil d'État accueille le deuxième moyen (obligation de motivation) : la Ville ne démontre pas qu'elle a effectivement procédé à une nouvelle vérification de la régularité après le retrait. Trois éléments lui sont défavorables. Un : la motivation se réfère à des 'courriers justificatifs' de Symobo (3 et 10 novembre) et de Degotte (du 3 octobre — antérieur à la première décision d'attribution !), mais pas au courrier crucial de contre-objection de Degotte du 9 novembre 2022 qui exposait spécifiquement les questions de ventilation et de compartimentage. Deux : il existe une 'confusion' entre ce que la Ville prétend dans sa note d'observations adressée au Conseil (elle aurait pris en compte la lettre du 9 novembre, en évoquant même une lettre de Degotte du 6 novembre qui ne figure nulle part dans le dossier) et ce que la décision attaquée dit elle-même. Trois : les formulations utilisées ('après analyse des documents fournis, aucune irrégularité ne peut être identifiée') sont des 'formules stéréotypées' qui ne démontrent pas que le pouvoir adjudicateur lui-même, sur la base d'une analyse propre et non uniquement des déclarations de Symobo, a vérifié si l'offre reposait bien sur la seconde version du cahier des charges. Le Conseil juge qu'après avoir retiré une première décision d'attribution fondée sur une irrégularité substantielle, le pouvoir adjudicateur est tenu d'expliquer concrètement dans sa nouvelle décision pourquoi il conclut désormais à la régularité. Les 'formules stéréotypées' ne suffisent pas. La suspension est ordonnée.
Pourquoi c'est important ?
C'est un arrêt important pour deux types de lecteurs. Pour les bid managers qui estiment qu'un concurrent a déposé une offre irrégulière : il vaut la peine de constituer des dossiers étayés avec preuves avant la décision d'attribution, dans une notification écrite qui devient automatiquement partie du dossier à motiver. Ici, la lettre de Degotte du 9 novembre 2022 a précisément été le motif pour lequel le Conseil a jugé la motivation 'insuffisante' — cette lettre aurait dû être traitée concrètement, et ne l'a pas été. Une contre-attaque bien documentée force le pouvoir adjudicateur à exposer les motifs de sa décision. Pour les pouvoirs adjudicateurs : dès que vous retirez une décision d'attribution pour ensuite attribuer à la partie adverse, vous n'êtes pas libre de le faire avec les mêmes formules stéréotypées que vous utilisiez avant le retrait. Le retrait crée la 'fiction juridique' selon laquelle la première décision n'a jamais existé, mais les doutes factuels qui ont conduit au retrait existent toujours. Vous devez motiver pourquoi vous parvenez désormais à une autre conclusion — point par point — et non vous référer simplement à des 'courriers justificatifs' de la partie que vous favorisez. Certes, c'est une obligation de motivation 'de deuxième tour', pas une obligation classique. Mais le Conseil rend clair qu'elle est réelle et stricte.
La leçon
Si vous retirez une décision d'attribution à la suite de contestations sur la régularité d'une offre et que vous voulez décider à nouveau — éventuellement dans le même sens, mais surtout en sens inverse — rédigez une analyse motivée 'point par point' : quels étaient les doutes qui ont conduit au retrait, qu'avez-vous nouvellement examiné, quelle conclusion tirez-vous sur la base de votre propre vérification (et non uniquement de la défense de la partie favorisée), et traitez explicitement chaque observation écrite formulée par l'autre candidat entre les deux décisions. Des formules stéréotypées telles que 'après analyse des documents fournis, aucune irrégularité ne peut être identifiée' valent une suspension d'extrême urgence.
Posez-vous la question
Si votre dossier contient : (1) une première décision d'attribution motivée différemment de (2) une seconde décision d'attribution pour le même marché, vos deux décisions ont-elles une relation cause-effet explicable ? Avez-vous traité explicitement chaque observation écrite d'un tiers non favorisé déposée entre les deux décisions dans la motivation ? Avez-vous pu fonder votre conclusion sur la régularité sur votre propre vérification du dossier et non uniquement sur les déclarations auto-défensives du soumissionnaire favorisé ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →