Je offerte was onregelmatig, je verloor de opdracht — en je krijgt tóch €10.261 schadevergoeding
De Raad van State veroordeelt de gemeente Heers tot €10.261,43 schadevergoeding aan Idemasport ondanks dat haar offerte zelf onregelmatig was, omdat de winnende offerte óók onregelmatig bleek en bij een nieuwe gunningsprocedure Idemasport een reële kans had gehad — die kans wordt begroot op 50%.
Wat gebeurde er?
De gemeente Heers schreef in 2021 een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking uit voor 'sportvloeren en toestellen sporthal Heers' (deel 2 van een groter renovatieproject). Twee inschrijvers dienden een offerte in: nv Idemasport en nv Janssen-Fritsen. In het gunningsverslag werden technische afwijkingen op verscheidene posten van beide offertes vastgesteld. De gemeente verklaarde Idemasport's offerte 'substantieel onregelmatig' en gunde op 10 mei 2021 aan Janssen-Fritsen 'als enige regelmatige offerte'. Idemasport stelde beroep in. Bij arrest nr. 254.077 van 23 juni 2022 vernietigde de Raad van State de gunningsbeslissing: de offerte van Janssen-Fritsen was óók niet wettig als regelmatig beschouwd (afwijking van een essentiële bestekbepaling — de betalingsvoorwaarden — wat de prijs raakte). Conclusie: aan geen enkele inschrijver mocht worden gegund, de opdracht had heraanbesteed moeten worden. Bij datzelfde arrest heropende de Raad het debat over de schadevergoeding, omdat herstel in natura — heraanbesteding — in principe nog mogelijk leek (de werken waren nog niet uitgevoerd). Op 1 september 2022 liet de gemeente echter weten dat de werken kort na de zitting (26 april 2022) tóch al waren aangevat door Janssen-Fritsen en intussen voltooid. Herstel in natura was dus niet meer mogelijk. Idemasport vorderde €11.413,76 schadevergoeding, te vermeerderen met vergoedende intresten. Berekening: 10% van de offerteprijs (€22.827,52 incl. btw) × 50% kans = €11.413,76. De gemeente verweerde dat het causaal verband ontbrak — Idemasport's offerte was technisch niet conform, dus zelfs in een wettige procedure zou ze nooit gewonnen hebben. De Raad volgt dat verweer niet. Sleutelredenering: door het vernietigingsarrest staat vast dat ook de offerte van de winnaar onregelmatig was, dus moest de procedure herbegonnen worden — en bij die heraanbesteding (al dan niet met een nieuw bestek) had Idemasport opnieuw een offerte kunnen indienen, eventueel met een onderaannemer, die wel aan de technische vereisten zou voldoen. Het 'verlies van een kans' is dus reëel. De Raad past de 10%-regel uit artikel 16 rechtsbeschermingswet toe 'naar analogie' (de regel geldt strikt genomen alleen bij aanbesteding, niet bij offerteaanvraag, maar de gemeente formuleert hier geen juridisch bezwaar tegen). Voor de offerteprijs wordt — terecht — de prijs exclusief btw genomen: €20.522,87. De kans wordt naar billijkheid op 50% begroot (twee inschrijvers, beide onregelmatig, dus heraanbesteding zeker). Eindresultaat: 10% × €20.522,87 × 50% = €10.261,43, plus vergoedende intresten vanaf 10 mei 2021, plus verwijlintresten vanaf het arrest, plus rechtsplegingsvergoeding €770 en gerechtskosten.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest tilt de drempel voor schadevergoeding na een gunningsvernietiging duidelijk lager dan veel bid managers denken. Tot dusver werd vaak aangenomen: 'als mijn eigen offerte technisch niet helemaal conform was, hoef ik niet aan schadevergoeding te denken'. Dat klopt niet. Zodra het vernietigingsarrest vaststelt dat de winnende offerte óók onregelmatig was, ontstaat per definitie een 'verlies van een kans' — want de procedure had heropend moeten worden. Het feit dat ook de verliezer onregelmatigheden had, doet daar niets aan af, want bij een heraanbesteding (eventueel met aangepast bestek of onderaannemer) had die verliezer een echte herkansing. Voor aanbesteders is het signaal evenmin onbelangrijk: zodra de werken na een vernietigd gunningsarrest tóch worden voortgezet en herstel in natura niet meer mogelijk is, ligt een schadevergoeding praktisch open. Voor bid managers: een vernietigingsarrest tegen de gunning aan een concurrent is niet alleen relevant voor de toekomstige procedure — het opent een tweede luik (de schadevergoedingsprocedure ex artikel 11bis) waarvan het financieel potentieel niet onaanzienlijk is. Tien procent van de offerteprijs (ex btw), gemoduleerd door je kans — bij twee inschrijvers en beide onregelmatig al gauw 50%.
De les
Als je een opdracht hebt verloren omdat je offerte 'onregelmatig' verklaard werd, en je hebt aanwijzingen dat de winnende offerte ook onregelmatig was: voer dan beide aanvallen samen. Eerst de vernietiging, daarna de schadevergoeding ex artikel 11bis. De vaststelling dat de winnaar óók onregelmatig was, opent automatisch het 'verlies van een kans'-argument, zelfs als je eigen offerte technisch ondermaats was — want in een heraanbesteding zou je een nieuwe offerte hebben kunnen indienen. Reken voor jezelf: bij twee inschrijvers ligt de billijke 'kans' rond 50%; de schadevergoeding wordt analoog aan de aanbestedings-10%-regel begroot op 10% van je offerteprijs (ex btw); en de timing van vergoedende intresten loopt vanaf de gunningsdatum tot het arrest.
Te onthouden
- Schadevergoeding ex artikel 11bis RvS-wet kan ook toegekend worden als je eigen offerte onregelmatig was — zolang vaststaat dat de winnende offerte óók onregelmatig was
- Bij twee inschrijvers, beide onregelmatig, begroot de Raad het 'verlies van een kans' naar billijkheid op 50%
- De 10%-regel uit artikel 16 rechtsbeschermingswet wordt 'naar analogie' toegepast op offerteaanvragen (niet alleen aanbestedingen)
- Voor de berekeningsbasis telt de offerteprijs exclusief btw, niet inclusief
- Vergoedende intresten lopen vanaf de datum van de onwettige gunningsbeslissing tot het arrest; daarna verwijlintresten
Waarop letten
- Vernietigingsarresten die expliciet vaststellen dat de winnende offerte onregelmatig was — dat is de hefboom voor een schadevergoedingsclaim
- De situatie waarin werken intussen toch zijn aangevat ondanks een aanhangige procedure — daardoor vervalt herstel in natura en blijft alleen schadevergoeding over
- Het verweer 'maar uw offerte was zelf onregelmatig' — dat houdt geen stand als de winnaar óók onregelmatig was, want bij heraanbesteding had je opnieuw kunnen bieden
- Bestekken met meerdere kleine technische afwijkingen waarbij je verklaard wordt als onregelmatig — controleer of de winnaar diezelfde of vergelijkbare afwijkingen vertoont
Stel jezelf de vraag
Heb je in je dossier zowel het vernietigingsmiddel tegen de winnaar (waarom zíjn offerte onregelmatig was) als een onderbouwing van je 'verlies van een kans' (twee bieders? meer? wat was je realistische kans op heraanbesteding?) klaar? Heb je je offerteprijs zowel inclusief als exclusief btw gedocumenteerd? Heb je gerekend wat een schadevergoeding van 10% × kans × offerteprijs (ex btw) zou opbrengen, plus vergoedende intresten over een typische 18-24 maanden procedure?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →