Als het bestek de gunning afhankelijk maakt van een homologatie 'vóór de gunning', is het ontbreken ervan automatisch een substantiële onregelmatigheid
De Raad van State verwerpt de schorsing van een opdracht voor 60.000 LED-armaturen voor de Luikse netbeheerder RESA: door in het bestek te schrijven dat het armatuurmodel 'vóór de gunning' de Synergrid-homologatie '005' moet hebben behaald, kwalificeerde het bestek deze eis zelf als minimaal en substantieel — Lightwell en Axioma kregen daarop geen vertrouwen, ook al hadden ze laagste prijs en waren ze uitgenodigd voor een BAFO.
Wat gebeurde er?
RESA Innovation et Technologie (de Luikse intercommunale netbeheerder) lanceerde een opdracht voor de levering van 60.000 LED-armaturen voor openbare verlichting in twee percelen (40.000 en 20.000 stuks), volgens de onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging in de speciale sectoren. De geraamde uitvoering loopt over de periode 06/2022-12/2025. Het bestek III.1 'Remarques préliminaires' bepaalde: 'Le modèle du luminaire doit être homologué 005 – Synergrid, avant attribution du marché'. Lightwell B.V. (Nederland) en Axioma boden samen aan en behaalden bij een eerste gunningsbeslissing van 16 november 2022 de hoogste klassering — perceel 1 ging naar hen, perceel 2 naar Schreder BE. Signify Belgium (derde gerangschikt) trok naar de Raad van State; bij arrest nr. 255.378 van 23 december 2022 werd die gunning geschorst. RESA trok de gunning in op 11 januari 2023 en hernam het onderzoek. Op 17 februari 2023 verklaarde RESA de offertes van Lightwell/Axioma 'substantieel onregelmatig' voor beide percelen omdat hun voorgestelde luminaire niet de '005-Synergrid'-homologatie had — en gunde de twee percelen aan Signify (perceel 1) en Schreder (perceel 2). Lightwell/Axioma reageerden met een UDN. Drie middelen: (1) materiële conformiteit met de specificatie C4/11.3 onderliggend aan de Synergrid-homologatie was wel degelijk aangetoond in het technisch dossier — niet ernstig: de niet-naleving van de homologatie-eis zelf is voldoende. (2) Discriminatie: de offertes van Signify en Schreder werden conform verklaard met het 'Zhaga-boek 13' zonder dezelfde streng vereiste verificatie — niet ernstig: de aanbesteder kan deze conformiteit zelf nagaan op basis van de technische documenten in de offerte, en uit het vertrouwelijk neergelegde 'checklist des exigences techniques' blijkt dat dit gebeurde. (3) Geen motivering waarom de afwezigheid van Synergrid-homologatie een substantiële onregelmatigheid is: niet ernstig — door in het bestek te eisen dat de homologatie 'vóór de gunning' moet zijn verkregen, heeft het bestek zelf de eis als minimaal/substantieel gekwalificeerd. De aanbesteder mocht logischerwijs de afwezigheid van deze homologatie kwalificeren als substantiële onregelmatigheid zonder bijkomende motivering. Dat Lightwell/Axioma ervoor uitgenodigd waren een BAFO (best and final offer) in te dienen, deed daar geen afbreuk aan: artikel 74 §4 KB 18 juni 2017 verplicht weliswaar tot ongeldigverklaring bij een substantiële onregelmatigheid, maar verbiedt niet die onregelmatigheid pas na de aanvang van de onderhandelingen vast te stellen — zeker niet wanneer de eerste gunningsbeslissing door de Raad van State werd geschorst en dus opnieuw moest worden onderzocht. De drie middelen werden niet ernstig bevonden, de schorsing werd verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest verheldert wanneer een aanbesteder een onregelmatigheid mag kwalificeren als 'substantieel' zonder dit verder formeel te motiveren. De sleutel zit in hoe het bestek zelf is geformuleerd. Als het bestek schrijft 'vóór de gunning moet X verkregen zijn' of 'voorwaarde tot deelname aan de opdracht', dan heeft het bestek zelf al de kwalificatie gemaakt — een latere gunningsbeslissing hoeft niet meer uit te leggen waarom dit substantieel is. Voor aanbesteders is dit een instrument: gebruik formuleringen die je later vrijwaren van de motiveringsplicht. Voor inschrijvers werpt het arrest een ander licht op het BAFO-traject: gewoon door uitgenodigd te zijn voor een BAFO ben je nog niet 'in regel' bevonden. De aanbesteder kan in een latere fase nog steeds vaststellen dat een eerdere offerte onregelmatig was — zeker na een schorsing en heronderzoek. Voor de praktijk: lees zeer kritisch het hoofdstuk 'Remarques préliminaires' of 'Voorafgaande opmerkingen' van een bestek — daar staan vaak de echt harde eisen, en het is een hefboompunt voor zowel motivering als betwisting.
De les
Als je als aanbesteder een eis substantieel wilt maken zonder dat de gunningsbeslissing daar later nog over hoeft te motiveren: schrijf in het bestek expliciet 'vóór de gunning moet X verkregen zijn' of 'op straffe van substantiële onregelmatigheid'. Het bestek doet dan zelf de kwalificatie. Gebruik niet vage formuleringen als 'een homologatie is gewenst' wanneer je eigenlijk bedoelt dat ze verplicht is. Als je als inschrijver wordt uitgenodigd voor een BAFO maar je weet dat een formele certificering ontbreekt en je hoopt dat materiële conformiteit volstaat: corrigeer dit voordat de BAFO wordt ingediend, of vraag schriftelijk om verduidelijking aan de aanbesteder. Een BAFO-uitnodiging is geen vrijwaring tegen latere uitsluiting wegens onregelmatigheid.
Te onthouden
- Als het bestek zelf zegt dat een eis 'vóór de gunning' moet zijn vervuld, kwalificeert het bestek die eis impliciet als substantieel
- De aanbesteder hoeft geen aparte motivering te geven waarom afwezigheid van zo'n bestekseis substantieel is
- Een uitnodiging tot BAFO impliceert geen voorafgaande validatie van de regelmatigheid van de eerste offerte
- Artikel 74 §4 KB 18 juni 2017 (speciale sectoren) verbiedt niet om na het opstarten van onderhandelingen alsnog substantiële onregelmatigheid vast te stellen
- De aanbesteder mag zelf, op basis van de in de offerte aangereikte technische documenten, de conformiteit met technische normen verifiëren — geen verplichting tot certificering
Waarop letten
- Bestekformuleringen 'vóór de gunning' of 'op straffe van uitsluiting' = harde eisen, geen wensen
- Een BAFO-uitnodiging is geen vrijbrief: latere uitsluiting blijft mogelijk, zeker na een schorsing en heronderzoek
- Bij protest tegen ongelijke behandeling: bewijs dat concurrenten met dezelfde tekortkoming wél werden aanvaard, niet andere fouten
- Verschil tussen formele certificering (Synergrid-homologatie) en materiële conformiteit (verifiëren door de aanbesteder zelf): bestekken kunnen één van beide vereisen — lees zeer precies
Stel jezelf de vraag
Bevatten de 'voorafgaande opmerkingen' of 'algemene voorwaarden' van jouw bestek formuleringen als 'vóór de gunning', 'verplicht', 'op straffe van uitsluiting', 'substantieel' voor de cruciale eisen? Zo ja, dan staan ze sterk. Drempel voor inschrijvers: wanneer een eis in het bestek is gekoppeld aan het moment 'vóór de gunning', is het ontbreken ervan een substantiële onregelmatigheid die geen extra motivering vergt — ga niet akkoord met je deelname zonder die voorwaarde te kunnen vervullen.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →