Une offre sans signe « moins » n'est pas un prix négatif — et le « clarifier » par e-mail après le rapport d'évaluation ne sauve pas l'attribution

Wat gebeurde er?

BEP-Environnement, intercommunale namuroise active dans les recyparcs, lance fin 2022 un marché de quatre ans (1er mars 2023 – 28 février 2027) pour la collecte, le tri et le recyclage des textiles et cuirs usagés. Procédure négociée sans publication préalable, volume estimé 500 tonnes par an (2 000 tonnes au total), budget estimé 50 000 €. Le cahier des charges prévoit que le critère « prix » (45 points sur 125) se calcule à la tonne collectée selon une formule en trois zones : un soumissionnaire qui facture le pouvoir adjudicateur (prix positif) reçoit 0 point, un prix nul rapporte 10 points, et un prix négatif (où le pouvoir adjudicateur facture le soumissionnaire — modèle classique du recyclage textile, où l'opérateur revend les textiles collectés) rapporte 10 points plus 0 à 35 points selon la formule 35 × P_n / P_min. Curitas dépose une offre à 36,30 €/tonne (positive : Curitas facture BEP) ; Oxfam-Solidarité dépose un formulaire d'offre mentionnant « 1 € » sans signe. Première attribution à Oxfam le 18 janvier 2023 ; arrêt du Conseil d'État du 27 mars 2023 qui suspend cette attribution sur un autre grief (illégalité d'un critère de sélection). BEP retire sa décision le 4 avril, réévalue les offres et — c'est ici que tout se joue — adresse le 17 avril 2023 un courrier à Oxfam pour lui demander de confirmer si son prix de 1 € est positif ou négatif. Le rapport d'examen des offres est établi le 20 avril 2023 et retient onze points pour Oxfam (10 + 1, traitement comme prix négatif). Oxfam répond par courriel le 25 avril 2023 que son prix est bien négatif. La nouvelle décision d'attribution est adoptée par le conseil d'administration le 26 avril 2023, attribue le marché à Oxfam pour « -1 € TVAC » et se fonde explicitement sur le rapport d'examen du 20 avril. Score final : Oxfam 91 points, Curitas 89,9 points — écart de 1,1 point. Curitas saisit le Conseil d'État en extrême urgence avec un grief central : si Oxfam doit recevoir 10 points et non 11 sur le critère prix, le score tombe à 90 et l'écart disparaît (le moyen sur la troisième branche concernant le critère « économie sociale » est tranché ailleurs). Le Conseil d'État retient le grief. Trois constats. Premièrement, le formulaire d'offre d'Oxfam ne portait pas le signe « - » devant le 1 €, contrairement à l'usage communément admis pour la mention d'un prix négatif (le signe « + » n'étant pas non plus apposé pour un prix positif, l'absence de signe ne peut être lue comme négative). Deuxièmement, le simple fait que BEP ait écrit le 17 avril à Oxfam pour demander une clarification montre que l'offre suscitait un doute sérieux sur le sens du prix. Troisièmement, et c'est le coup de grâce : le rapport d'examen du 20 avril 2023 — celui sur lequel l'attribution se fonde explicitement — est antérieur à la confirmation écrite d'Oxfam (25 avril). La décision d'attribution du 26 avril ne mentionne nulle part qu'elle aurait pris en compte le courriel de confirmation d'Oxfam ; elle s'appuie sur un rapport qui, à sa date, n'avait que la mention « 1 € » sans signe. Le Conseil d'État ne juge même pas nécessaire de s'interroger sur le fondement juridique de l'invitation à clarifier ni sur la validité d'une telle régularisation : il suffit de constater que la confirmation est arrivée trop tard pour avoir pu nourrir le rapport et donc l'attribution. Le moyen est sérieux, la balance des intérêts ne révèle aucun inconvénient l'emportant sur la suspension, et l'exécution de la décision d'attribution est suspendue avec exécution immédiate de l'arrêt.

Waarom doet dit ertoe?

Pour les pouvoirs adjudicateurs, l'arrêt vaut comme avertissement direct sur deux mécaniques courantes : les prix négatifs (récurrents dans les marchés de valorisation — textiles, métaux, papier, biomasse, certains marchés de stationnement ou de concessions où le concessionnaire paie une redevance) et les demandes de clarification adressées aux soumissionnaires après ouverture. Sur le premier point, dès qu'un cahier des charges autorise des prix négatifs, le formulaire d'offre doit imposer un signe explicite (« + » ou « - ») et l'absence de signe doit être traitée comme un prix positif — pas comme une ambiguïté à interpréter en faveur de l'inscrivant. Sur le second point, l'arrêt confirme une discipline procédurale stricte : si vous interrogez un soumissionnaire pour clarifier un point de son offre et que vous voulez vous appuyer sur sa réponse, le rapport d'examen et la décision d'attribution doivent être postérieurs à cette réponse et la mentionner expressément. Un rapport antérieur à la clarification ne peut « rétroactivement » l'incorporer. Pour les bid managers, l'arrêt ouvre une zone d'attaque concrète : chaque fois qu'un concurrent reçoit des points sur la base d'une lecture favorable d'un élément ambigu de son offre (signe d'un prix, unité, périmètre d'un poste, conformité d'une option), reconstituez la chronologie des pièces du dossier — date du rapport d'examen, date de la décision d'attribution, dates des éventuels courriers de clarification. Une discordance de quelques jours peut suffire à faire tomber l'attribution. L'arrêt confirme aussi qu'un rapport d'examen erronément daté dans la décision d'attribution (BEP avait écrit « 25 avril » alors que le vrai rapport est du 20 avril) reste un signal d'alarme sur la traçabilité du processus, même si l'erreur est ici qualifiée de simple lapsus.

Gerelateerde arresten

• Arrest 262442 — Même mécanique de correction post-ouverture jugée illégale : un pouvoir adjudicateur ne peut requalifier rétroactivement une offre comme contenant une simple « erreur de calcul » sans démontrer que tel était bien le cas — ici, c'est l'absence de signe qui est requalifiée a posteriori en prix négatif
• Arrest 260285 — Demande de suspension dans une procédure de marché public également jugée à propos de l'évaluation du critère prix et de la régularité de l'offre attributaire