Een jonge BV mag meedingen — maar als je hem selecteert, moet je expliciet uitleggen waarom je geen risico op discontinuïteit ziet
De Raad van State schorst de gunning van Sport Vlaanderens raamovereenkomst voor pop-up skateparken omdat de aanbesteder de keuze voor een BV die pas één boekjaar van elf maanden kon voorleggen — terwijl het bestek drie jaarrekeningen vroeg — afdeed met de bondige zin 'er is geen reden om aan te nemen dat de continuïteit niet kan worden gegarandeerd'.
Wat gebeurde er?
Sport Vlaanderen schreef een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking uit voor een raamovereenkomst rond pop-up skateparken — een groepsaankoop ten behoeve van diverse Vlaamse afnemers, met een geraamde waarde van hoogstens 53.750 euro per jaar exclusief btw. Punt 8 van het bestek (Financiële en economische draagkracht) eiste dat inschrijvers de jaarrekeningen van de laatste drie boekjaren voegden, samen met berekende ratio's voor solvabiliteit, liquiditeit en rendabiliteit. De doelstelling was uitdrukkelijk: nagaan of er een risico op discontinuïteit bestond, waarbij twee maal negatief eigen vermogen of twee maal verlies vóór belasting in drie boekjaren een rode vlag was. Drie inschrijvers boden aan: NV Public Construct, BV Aannemersbedrijf Buytaert en BV Crooked Skatepark Constructions (CSC). CSC was pas opgericht bij notariële akte van 24 januari 2022. Op de uiterste indieningsdatum van 6 maart 2023 bestond CSC dus nog maar iets meer dan één jaar, met één afgesloten verkort boekjaar van elf maanden. CSC voegde wel een geattesteerd rapport van een externe boekhouder toe met de drie ratio's, het balanstotaal, omzet (50.271,50 euro) en winst vóór belasting (12.217,24 euro) voor 2022. In het gunningsverslag van 3 mei 2023 stond over CSC's draagkracht enkel: 'De inschrijver is opgericht in 2022 zodat enkel de ratio's en de jaarrekening van het eerste boekjaar kunnen worden bezorgd. Hieruit blijkt dat er geen reden is om aan te nemen dat de continuïteit van de opdracht niet kan worden gegarandeerd.' CSC scoorde het hoogst op de gunningscriteria, en op 12 mei 2023 werd de opdracht aan haar gegund. Public Construct stapte naar de Raad van State in uiterst dringende noodzakelijkheid. Het eerste argument — dat het bestek ondernemingen jonger dan drie jaar 'automatisch' zou uitsluiten — werd niet gevolgd. De Raad merkte op dat het bestek zelf de aanbesteder het recht voorbehield om met andere elementen rekening te houden (omzet, balanstotaal, attest van bedrijfsrevisor) en dat artikel 67, § 1, derde lid, KB plaatsing 2017 expliciet voorziet in alternatieve bewijsmiddelen voor wie 'om gegronde redenen' niet kan voldoen aan de standaardvereiste. Het tweede argument greep wel: de motivering die Sport Vlaanderen leverde, was te bondig. Uit één boekjaar — bovendien een verkort boekjaar — kan niet hetzelfde beeld over discontinuïteitsrisico worden afgeleid als uit drie. De doelstelling van het bestek (controleren of er twee maal verlies of twee maal negatief eigen vermogen was in drie boekjaren) is per definitie niet uit te voeren met één boekjaar. De aanbesteder moest dus expliciet motiveren op welke bijkomende elementen ze steunde om aan te nemen dat er ondanks die beperking géén discontinuïteitsrisico bestond. De a posteriori-uitleg in de nota van Sport Vlaanderen — verwijzingen naar de vzw waaruit CSC is gegroeid, naar referenties, naar het feit dat CSC op bestelling werkt zonder voorraadrisico — was niet terug te vinden in het administratief dossier en kon de gebrekkige motivering dus niet remediëren. De rechtspraak dat een uitvoerig selectieonderzoek niet nodig is wanneer er geen bijzondere problemen rijzen, hielp niet: hier waren er wel degelijk bijzondere omstandigheden, namelijk een inschrijver die niet aan de letterlijke besteksvereiste kon voldoen. De gunningsbeslissing werd geschorst.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest reikt aan beide kanten een handvat aan. Voor aanbesteders: een jonge onderneming hoeft niet automatisch uitgesloten te worden — dat is goed nieuws voor mededinging en voor startups die mee willen dingen — maar als je ze selecteert terwijl het bestek standaard drie jaar financiële historiek vraagt, moet je je motivering daarop afstemmen. Het loutere zinnetje 'geen reden tot twijfel' werkt niet, omdat de doelstelling van de bestekvereiste (geen twee maal verlies of negatief eigen vermogen over drie boekjaren) feitelijk onmogelijk te toetsen is met één boekjaar. Voor verliezende inschrijvers: telkens als de winnaar een atypisch profiel heeft tegenover de standaardvereisten in het bestek (jonge onderneming, buitenlandse onderneming, ondernemer die op alternatieve bewijsmiddelen steunt), check de motivering in het gunningsverslag specifiek voor dat punt — daar zit vaak de zwakke plek.
De les
Als je als aanbesteder een inschrijver selecteert die niet kan voldoen aan een letterlijke besteksvereiste — bijvoorbeeld omdat de onderneming nog te jong is — dan moet de motivering uitgebreider zijn dan bij standaardgevallen. Benoem concreet welke alternatieve elementen je hebt afgewogen (omzetcijfers, attesten, referenties, ervaring van moedervennootschap of voorgangsstructuur) en leg uit waarom die in dit specifieke geval volstaan om hetzelfde beoogde resultaat te bereiken — namelijk uitsluiten dat er een risico op discontinuïteit bestaat. Een lege formule volstaat niet, ook niet bij een opdracht van bescheiden waarde.
Te onthouden
- Een ondernemingsleeftijd van minder dan drie jaar leidt niet automatisch tot uitsluiting — artikel 67, § 1, derde lid, KB plaatsing 2017 voorziet in alternatieve bewijsmiddelen
- Maar als je zo'n inschrijver toch selecteert, geldt een verzwaarde motiveringsplicht in het gunningsverslag
- De motivering moet aansluiten bij het normdoel van de besteksvereiste — hier: kunnen vaststellen dat er geen risico op discontinuïteit is
- A posteriori-uitleg in de nota van de aanbesteder kan een ontoereikende motivering niet redden
- Het beperkte budget van een opdracht (hier 53.750 euro per jaar) maakt de motiveringsplicht niet lichter zodra er sprake is van bijzondere omstandigheden
Waarop letten
- Een gunningsverslag dat over de selectie van een atypische inschrijver slechts één of twee bondige zinnen bevat
- Formuleringen als 'er is geen reden om aan te nemen dat...' zonder onderliggende afweging
- Een aanbesteder die in zijn nota plots elementen aanvoert (referenties, voorgeschiedenis, omzet) die niet in het administratief dossier staan
- Een verkort eerste boekjaar dat als 'volwaardig' bewijs van financiële stabiliteit wordt aanvaard
Stel jezelf de vraag
Selecteer je een inschrijver die niet alle gevraagde selectiestukken kan voorleggen (bijvoorbeeld een onderneming jonger dan drie jaar, terwijl het bestek drie jaarrekeningen vraagt)? Dan moet het gunningsverslag concreet benoemen: (1) waarom de inschrijver niet kan voldoen aan de letterlijke vereiste, (2) welke alternatieve documenten of elementen werden aanvaard, (3) waarom die alternatieve elementen het normdoel van de oorspronkelijke vereiste bereiken. Drempel: als je motivering niet langer is dan twee zinnen en niet meer bevat dan 'er is geen reden om aan te nemen dat...', is ze waarschijnlijk te kort.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →