Une jeune SRL peut soumissionner — mais si vous la sélectionnez, vous devez expliquer explicitement pourquoi vous n'y voyez pas de risque de discontinuité
Le Conseil d'État suspend l'attribution de l'accord-cadre de Sport Vlaanderen pour des skateparks pop-up parce que le pouvoir adjudicateur a justifié son choix d'une SRL ne pouvant produire qu'un seul exercice tronqué — alors que le cahier des charges en exigeait trois — avec la simple phrase 'il n'y a pas de raison de présumer que la continuité du marché ne peut être garantie'.
Que s'est-il passé ?
Sport Vlaanderen a lancé une procédure négociée simplifiée avec publication pour un accord-cadre relatif aux skateparks pop-up — un achat groupé pour divers acheteurs flamands, d'une valeur estimée à 53.750 euros maximum par an hors TVA. Le point 8 du cahier des charges (Capacité financière et économique) imposait aux soumissionnaires de joindre les comptes annuels des trois derniers exercices, avec les ratios calculés de solvabilité, liquidité et rentabilité. Objectif explicite : vérifier l'absence de risque de discontinuité, avec comme drapeau rouge deux fonds propres négatifs ou deux pertes avant impôts sur trois exercices. Trois soumissionnaires ont répondu, dont la BV Crooked Skatepark Constructions (CSC), constituée par acte notarié du 24 janvier 2022. À la date limite de dépôt (6 mars 2023), CSC existait depuis à peine plus d'un an, avec un seul exercice tronqué de onze mois. CSC a tout de même joint un rapport attesté par un comptable externe, avec les trois ratios, le total bilantaire, le chiffre d'affaires (50.271,50 euros) et le bénéfice avant impôt (12.217,24 euros) pour 2022. Le rapport d'attribution mentionnait sur la capacité de CSC : 'Le soumissionnaire a été constitué en 2022, de sorte que seuls les ratios et les comptes annuels du premier exercice peuvent être fournis. Il en ressort qu'il n'y a pas de raison de présumer que la continuité du marché ne peut être garantie.' CSC a été classée première et le marché lui a été attribué le 12 mai 2023. NV Public Construct a saisi le Conseil d'État en extrême urgence. Le premier argument — que le cahier des charges excluait 'automatiquement' les entreprises de moins de trois ans — n'a pas été retenu. Le Conseil a relevé que le cahier des charges réservait au pouvoir adjudicateur le droit de tenir compte d'autres éléments (chiffre d'affaires, total bilantaire, attestation du réviseur) et que l'article 67, § 1er, alinéa 3, AR passation 2017 prévoit expressément des moyens de preuve alternatifs. Le second argument a en revanche prospéré : la motivation était trop sommaire. L'objectif du cahier des charges (vérifier trois exercices pour deux pertes ou deux fonds propres négatifs) est par définition impossible à tester avec un seul exercice. Le pouvoir adjudicateur devait donc motiver explicitement les éléments supplémentaires sur lesquels il s'appuyait. Les clarifications a posteriori dans la note du pouvoir adjudicateur — renvois à l'ASBL antérieure, aux références, etc. — ne figuraient pas dans le dossier administratif et ne pouvaient couvrir le défaut. La suspension est accordée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt offre une prise des deux côtés. Pour les pouvoirs adjudicateurs : une entreprise jeune ne doit pas être exclue d'office — bonne nouvelle pour la concurrence et pour les jeunes pousses qui répondent à des marchés publics — mais si vous la sélectionnez alors que le cahier des charges exige par défaut trois ans d'historique financier, votre motivation doit s'y adapter. Une simple 'aucune raison de douter' ne suffit pas, parce que l'objectif du critère (vérifier deux pertes ou deux fonds propres négatifs sur trois ans) ne peut pas être testé avec un seul exercice. Pour les soumissionnaires évincés : dès que l'attributaire a un profil atypique par rapport aux exigences standards du cahier des charges (jeune entreprise, entreprise étrangère, preuve alternative), examinez la motivation du rapport d'attribution sur ce point précis — c'est souvent le point faible.
La leçon
Si en tant que pouvoir adjudicateur vous sélectionnez un soumissionnaire qui ne peut pas satisfaire à une exigence littérale du cahier des charges — par exemple parce que l'entreprise est trop jeune — la motivation doit être plus étoffée que dans les cas standards. Identifiez concrètement les éléments alternatifs pesés (chiffre d'affaires, attestations, références, expérience d'une société mère ou structure antérieure) et expliquez pourquoi ces éléments atteignent le même objectif — exclure un risque de discontinuité. Une formule vide ne suffit pas, même pour un marché de valeur modeste.
Posez-vous la question
Sélectionnez-vous un soumissionnaire qui ne peut pas produire tous les documents de sélection demandés (par exemple une entreprise de moins de trois ans alors que le cahier des charges en demande trois) ? Le rapport d'attribution doit alors mentionner concrètement : (1) pourquoi le soumissionnaire ne peut pas répondre à l'exigence littérale, (2) quels documents ou éléments alternatifs ont été acceptés, (3) pourquoi ces éléments alternatifs atteignent l'objectif normatif. Seuil : si votre motivation ne dépasse pas deux phrases et ne contient rien d'autre que 'il n'y a pas de raison de présumer que...', elle est probablement trop courte.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →