Brussels Leefmilieu bedacht een 'concurrentieel voordeel' dat de wet niet kent — de Raad schorst de heraanbesteding van het klimrotsendossier
De Raad van State schorst de beslissing van Bruxelles Environnement om af te zien van gunning en het marché 'Aménagements paysagers' van het Colombophiles-park te heraanbesteden, omdat de aanbestedende overheid drie juridische missers maakte: een afwijking van het bestek werd onterecht een 'variante' genoemd, een onregelmatigheid werd substantieel verklaard wegens een onbestaande categorie 'avantage concurrentiel', en een materiaalspecificatie (béton-résine) werd ten onrechte als merkverwijzing onder art. 53 gekwalificeerd.
Wat gebeurde er?
Eind 2022 gunde Bruxelles Environnement de aanleg van het park des Colombophiles in Anderlecht — Lot 1 'Aménagements paysagers' — aan de combinatie Melin/Estate and Landscape Management. Het bestek schreef voor het klimrotsenelement van de speeltuin verplicht 'béton résine' voor (een composietmateriaal dat een natuursteenuitzicht imiteert). Krinkels, een verliezende inschrijver, vocht die gunning aan en behaalde op 31 maart 2023 in arrest 256.185 een schorsing. Vervolgens trok Bruxelles Environnement de gunning in en kondigde aan het marché te willen heraanbesteden op basis van een aangepast bestek dat alle materialen toelaat, behalve enkele uitgesloten om milieu- of veiligheidsredenen. Bruxelles Environnement steunde die heraanbesteding op twee gronden: ten eerste, de offertes van de inschrijvers waren substantieel onregelmatig omdat ze géén béton-résine voorstelden — wat de overheid kwalificeerde als 'verboden variante' en als 'avantage concurrentiel' (de inschrijvers konden een lagere prijs voorstellen door niet aan het bestek te voldoen); ten tweede, de béton-résine-specificatie zelf zou volgens haar in strijd zijn met art. 53 van de wet overheidsopdrachten 2016 (verbod op merk- of fabricaatverwijzingen). Krinkels betwistte beide pijlers en de Raad van State volgde haar over de hele lijn. Een 'variante' is volgens art. 2, 53° van de wet een 'mode alternatif de conception ou d'exécution' dat hetzij door de aanbesteder wordt gevraagd, hetzij door de inschrijver actief wordt voorgesteld. Een inschrijver die simpelweg een ander materiaal voorstelt zonder uitdrukkelijk een alternatieve uitvoeringswijze te willen indienen, dient géén variante in — die offerte is gewoon onregelmatig (afwijking van het bestek), niets meer en niets minder. De kwalificatie 'variante' is dus inhoudelijk fout. Voor de tweede pijler ging Bruxelles Environnement nog een stap verder: zij verklaarde de onregelmatigheid 'substantieel' omdat ze de inschrijvers een 'avantage concurrentiel' opleverde — namelijk een goedkopere prijs door het bestek niet te volgen. De Raad rappelleerde nuchter dat art. 76, § 1, derde lid KB Plaatsing 2017 een limitatieve lijst kent van substantiële onregelmatigheden: een onregelmatigheid die 'een discriminatoir voordeel' oplevert OF die 'een verstoring van de mededinging' veroorzaakt OF die de evaluatie of vergelijking van offertes onmogelijk maakt OF die de uitvoeringsverbintenis onbestaand, onvolledig of onzeker maakt. 'Avantage concurrentiel' staat er niet bij — en is bovendien een onwettige samentrekking van de twee aparte categorieën 'avantage discriminatoire' en 'distorsion de concurrence'. Een onregelmatigheid die enkel een goedkopere prijs toelaat, is op zich nog geen substantiële onregelmatigheid. Voor de derde pijler ten slotte: art. 53, § 4, eerste lid van de wet verbiedt enkel verwijzingen naar 'een bepaalde fabricage of herkomst' of naar 'een merk, een octrooi, een type, een oorsprong of een bepaalde productie' die ondernemingen of producten zou bevoordelen of uitsluiten. 'Béton résine' is een materiaalcategorie, geen merk en geen specifieke fabricage. De bestekprescriptie schendt art. 53 dus niet — wat Bruxelles Environnement zelf in haar nota toegaf door te stellen dat de bezwaren eerder over 'opportuniteit' gingen dan over wettigheid. De Raad schorst de heraanbestedingsbeslissing, met onmiddellijke uitvoering. De gunning blijft daarmee onbeslist en de oude procedure herleeft.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is een mooi voorbeeld van hoe een aanbestedende overheid die haar oorspronkelijke gunning verliest, de neiging heeft om in de heraanbesteding nieuwe gronden te bedenken die de eerdere keuzes alsnog rechtvaardigen — en daarbij over de wettelijke grenzen heen springt. Voor inschrijvers die net een eerste schorsing hebben gewonnen is de waarschuwing duidelijk: een aanbestedende overheid die overgaat tot intrekking en heraanbesteding moet die nieuwe beslissing minstens even zorgvuldig motiveren als een gunning. De drie correcties die de Raad hier maakt zijn elk apart een herinnering aan een basisbegrip dat in de praktijk wel eens vervaagt: variante is een specifieke juridische figuur, niet een synoniem voor afwijking; substantiële onregelmatigheid is een limitatieve categorie, geen open begrip; en het merkenverbod van art. 53 viseert merken en specifieke fabricage, niet generieke materiaalspecificaties.
De les
Als je als aanbestedende overheid een gunning verliest in UDN en wil heraanbesteden: bouw je heraanbestedingsbeslissing zorgvuldig op en hou de gronden zuiver. Als verliezende inschrijver: kijk niet alleen naar de oorspronkelijke gunningsbeslissing, maar ook naar wat er gebeurt in de fase na de schorsing — een tweede beslissing die jou opnieuw uit de markt duwt is óók aanvechtbaar, en de Raad zal nakijken of de gronden inhoudelijk kloppen.
Te onthouden
- Een 'variante' is een alternatieve uitvoeringswijze die actief wordt voorgesteld — een afwijking van het bestek is gewoon een onregelmatigheid
- 'Avantage concurrentiel' is geen wettelijke categorie van substantiële onregelmatigheid — art. 76 KB Plaatsing kent vier limitatieve categorieën
- Avantage discriminatoire en distorsion de concurrence zijn twee aparte begrippen, geen synoniemen die je kan samenvoegen
- Een materiaalspecificatie (zoals 'béton résine') is geen merk- of fabricaatverwijzing — art. 53 § 4 wordt daardoor niet automatisch geschonden
- Een aanbestedende overheid die na een schorsingsarrest het marché wil intrekken én heraanbesteden, moet die heraanbestedingsbeslissing op exacte juridische gronden funderen — anders volgt een tweede schorsing
Waarop letten
- Een gunningsbeslissing of heraanbestedingsbeslissing die als grond inroept dat de inschrijver een 'concurrentieel voordeel' had door het bestek niet te volgen — vraag naar de exacte wettelijke kwalificatie (art. 76 KB Plaatsing)
- Een aanbestedende overheid die haar eigen bestek 'discriminatoir' verklaart in een tweede ronde nadat ze de eerste gunning verloor: de motieven moeten exact passen op de gepretendeerde wetsschending
- Een afwijking van een materiaalvereiste die wordt geherkwalificeerd als 'verboden variante': het verschil tussen variante (art. 2, 53°) en onregelmatige offerte is geen woordspel
Stel jezelf de vraag
Wordt een onregelmatigheid in een gunningsbeslissing 'substantieel' genoemd? Toets dan letterlijk aan art. 76 § 1, derde lid KB Plaatsing 2017: levert ze een DISCRIMINATOIR voordeel op? Een DISTORSIE van de mededinging? Maakt ze de offerte onvergelijkbaar of de uitvoering onzeker? Een 'concurrentieel voordeel' (zoals een lagere prijs door bestek niet te volgen) is op zich géén van die vier — er moet meer zijn.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →