Een eis uit een Europese verordening volstaat niet om een offerte 'substantieel onregelmatig' te verklaren — als het bestek niet zegt dat ze essentieel is, moet je dat zélf motiveren
De Raad van State schorst de gunning van een €Waals scholenfruit-marché aan Fresho omdat de Région wallonne Faway's offerte afwees wegens 'substantiële onregelmatigheid' (witloof in juni voorgesteld) zonder in haar gunningsbeslissing uit te leggen waarom de saisonnaliteits-eis een essentiële eis was — een beroep op de Europese verordening volstond niet, want het bestek kwalificeerde saisonnaliteit nergens als substantieel.
Wat gebeurde er?
In juni 2023 publiceerde de Waalse Regering een Europese opdracht voor de levering van fruit en groenten aan scholen in de Franse en Duitstalige Gemeenschap voor drie schooljaren (2023-2024, 2024-2025 en 2025-2026), binnen het Europese programma 'Fruit en groenten op school' onder Verordening 1308/2013/EU. De opdracht was opgedeeld in twintig percelen per arrondissement en werd in openbare procedure geplaatst (bestek A3.00.03.00-23-672). Faway diende offertes in voor zestien van de twintig percelen (1-12 en 18-20). Op 26 september 2023 gunde de Région wallonne álle twintig percelen aan SA Fresho. Faway's offertes werden voor élk van de zestien percelen afgewezen wegens een 'substantiële onregelmatigheid in het leveringskalender': Faway had voorgesteld om witloof (chicon) te leveren in juni, terwijl bijlage 1bis bij het bestek — een tabel uit het Waalse ministerieel besluit van 21 september 2017 — voor witloof enkel de wintermaanden aanduidde. De gunningsbeslissing zelf zei daarover niet veel meer dan: drie offertes 'présentent une irrégularité substantielle dans la proposition de calendrier à savoir un non-respect de la saisonnalité', met verwijzing naar 'Exigences - annexe 1bis du CSC/A.M. 21 septembre 2017'. Conclusie: 'le pouvoir adjudicateur est dans l'obligation de considérer ces offres comme irrégulières au sens de l'article 76, §1, alinéa 3, de l'ARP'. Faway trok in UDN naar de Raad van State (extrême urgence) en wierp op: het bestek vermeldt nergens dat saisonnaliteit een essentiële of minimum-eis is. Het bestek zegt enkel dat het leveringskalender 'tient compte de la saisonnalité' (punt I.D, II.B.4) en verwijst naar bijlage 1bis als 'liste des produits autorisés' — maar nergens dat een levering buiten saison de offerte ipso facto nietig maakt. Bovendien — argumenteerde Faway — had de aanbestedende dienst haar gewoon kunnen vragen om twee producten in haar kalender om te wisselen (bijvoorbeeld witloof met wortel) zonder dat dit haar offerte materieel veranderde. De Région wallonne verdedigde haar standpunt in een uitvoerige nota van opmerkingen: saisonnaliteit volgt uit Verordening 1308/2013, uit het Waalse uitvoeringsbesluit van 21 september 2017 en uit het ministerieel besluit van dezelfde datum; niet-respecteren van de saisonnaliteit zou zelfs het risico op terugvordering van Europese subsidies door de Commissie meebrengen. De Raad van State (VIe kamer in référé, voorzitter Florence Piret) gaat hier niet in mee. De motiveringsplicht — formeel verplicht onder de wet van 29 juli 1991 én de specifieke wet van 17 juni 2013 — vereist dat de aanbestedende dienst die met een afwijking van het bestek wordt geconfronteerd, niet enkel die afwijking vaststelt maar ook gemotiveerd uitlegt waarom ze substantieel is. Concreet: 'le pouvoir adjudicateur doit nécessairement faire apparaître la raison pour laquelle il estime devoir retenir le caractère essentiel de la disposition des documents du marché à laquelle l'offre déroge, lorsqu'un tel caractère ne lui est pas expressément reconnu par ces documents'. Het bestek vermeldde de saisonnaliteit nergens als substantiële eis. Het verwees wel naar de Europese en Waalse regelgeving in een algemeen hoofdstuk 'dispositions légales et réglementaires de référence' (punt I.A), maar zei niet dat het niet respecteren van bijlage 1bis tot nietigheid leidt of een terugvorderingsrisico in zich draagt. De argumenten die de Région wallonne pas in haar nota van opmerkingen ontwikkelde — over Europese controleverordening 2017/39, over financieringsrisico's — staan niet in de gunningsbeslissing zelf. En 'les explications fournies a posteriori par la partie adverse dans les longs développements de sa note d'observations ne permettent pas de pallier l'absence de motivation de l'acte attaqué'. De schorsing van de gunning aan Fresho wordt bevolen voor de zestien percelen waarvoor Faway offerte had ingediend (de andere vier percelen vallen buiten haar belang). Onmiddellijke uitvoering van het arrest wordt bevolen.
Waarom doet dit ertoe?
De grens tussen 'substantiële' en 'niet-substantiële' onregelmatigheid is voor bid managers cruciaal: een substantiële onregelmatigheid is wettelijk gezien onherstelbaar en kost je de gunning, een niet-substantiële kan worden geregulariseerd. Dit arrest legt de verantwoordelijkheid voor die kwalificatie uitdrukkelijk bij de aanbesteder — en niet pas in de procedure voor de Raad van State, maar al in de gunningsbeslissing zélf. Wie als aanbesteder een offerte afwijst omwille van een eis die nergens als 'essentieel' of 'minimum' wordt aangeduid, moet expliciet motiveren waarom die eis dat karakter wel degelijk heeft. Achteraf bijschaven in een verweerschrift telt niet. Voor inschrijvers betekent het: als je offerte wordt afgewezen voor een onregelmatigheid die je niet vooraf kon zien als 'fataal', is er een reële kans op schorsing — zeker in UDN.
De les
Als aanbesteder, schrijf in je gunningsbeslissing twee dingen op: (1) welke eis de inschrijver heeft geschonden, én (2) waarom die eis een essentiële of substantiële eis is. Volstaan met 'irrégularité substantielle' plus een verwijzing naar een bestek-bijlage volstaat niet — zeker niet als die bijlage de eis nergens als minimum of essentieel kwalificeert. Bouw die kwalificatie op uit het bestek zelf en, indien nodig, uit de toepasselijke regelgeving — maar leg die redenering ook uit. Als je een eis substantieel wilt kunnen handhaven, schrijf dat dan op voorhand in het bestek met zoveel woorden ('exigence minimale', 'à peine de nullité'). Als bid manager: zie je je offerte afgewezen voor een 'substantiële onregelmatigheid' op basis van een eis die je nergens in het bestek als essentieel terugvindt — vraag motivering en overweeg UDN.
Te onthouden
- Een 'substantiële onregelmatigheid' moet als zodanig gemotiveerd worden in de gunningsbeslissing zelf — niet pas in de verweernota voor de Raad van State.
- Verwijzing naar regelgeving in een algemene clausule van het bestek volstaat niet om een eis tot 'essentiële eis' te promoveren.
- Wanneer het bestek een eis niet uitdrukkelijk als minimum- of essentiële eis aanduidt, moet de aanbesteder uitleggen waarom hij die kwalificatie achteraf toch verdedigt.
- Achteraf-motivering in een nota van opmerkingen heelt het motiveringsgebrek van de gunningsbeslissing niet.
Waarop letten
- Een afwijzing wegens 'substantiële onregelmatigheid' met enkel een verwijzing naar een bestek-bijlage en zonder uitleg waarom die bijlage essentieel is.
- Bestekclausules die regelgeving citeren maar de gevolgen van niet-naleving niet expliciet maken (geen 'à peine de nullité', geen 'exigence minimale').
- Aanbesteders die in hun verweerschrift uitvoerige nieuwe redeneringen ontwikkelen die niet in de gunningsbeslissing stonden.
- Eisen die in het bestek vergezeld gaan van flexibiliteitsclausules (penalties, mogelijkheid tot afwijking met akkoord) — die ondergraven net het 'essentieel'-karakter.
Stel jezelf de vraag
Mijn gunningsbeslissing wijst een offerte af wegens substantiële onregelmatigheid: kan ik in twee zinnen uitleggen welke woordkeuze in mijn bestek de geschonden eis tot een 'minimumeis' of 'essentiële eis' maakt? Zo nee, ben ik aan het bouwen op zand.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →