Un règlement européen ne suffit pas à rendre une offre 'substantiellement irrégulière' — si le cahier des charges ne dit pas que l'exigence est essentielle, il faut le motiver
Le Conseil d'État suspend l'attribution à Fresho du marché wallon de fruits et légumes scolaires parce que la Région wallonne a écarté l'offre de Faway pour 'irrégularité substantielle' (chicons proposés en juin) sans expliquer dans la décision d'attribution elle-même pourquoi la saisonnalité constituait une exigence essentielle — un renvoi au règlement européen ne suffit pas, le cahier des charges ne qualifiant nulle part la saisonnalité de substantielle.
Que s'est-il passé ?
En juin 2023, la Région wallonne publie un marché européen pour la fourniture de fruits et légumes aux écoles des Communautés française et germanophone pour trois années scolaires (2023-2024, 2024-2025 et 2025-2026), dans le cadre du programme 'Fruits et légumes à l'école' (Règlement 1308/2013/UE). Le marché est divisé en vingt lots et passé en procédure ouverte (CSC A3.00.03.00-23-672). Faway dépose offre pour seize lots. Le 26 septembre 2023, la Région attribue les vingt lots à Fresho et écarte les offres de Faway pour 'irrégularité substantielle dans la proposition de calendrier' : Faway avait prévu de livrer du chicon en juin, alors que l'annexe 1bis du cahier — extraite de l'arrêté ministériel wallon du 21 septembre 2017 — ne reprend le chicon que pour les mois d'hiver. La décision d'attribution se contente de citer l'irrégularité substantielle et de renvoyer à l'annexe 1bis. Faway saisit le Conseil d'État en extrême urgence. Elle fait valoir que le cahier des charges ne qualifie nulle part la saisonnalité d'exigence minimale ou essentielle et que l'administration aurait pu lui demander de permuter deux produits sans bouleverser son offre. La Région développe abondamment, dans sa note d'observations, l'idée que la saisonnalité résulte du règlement 1308/2013, de l'arrêté wallon du 21 septembre 2017 et du règlement d'exécution 2017/39, et qu'un non-respect exposerait à un risque de récupération des aides européennes. Le Conseil d'État (VIe chambre en référé) n'est pas convaincu. L'obligation de motivation formelle impose que le pouvoir adjudicateur, confronté à une dérogation aux documents du marché, ne se contente pas de la constater mais explique pourquoi il la considère comme substantielle. Le cahier des charges ne dit nulle part que la saisonnalité est une exigence substantielle ; il cite, dans une clause générale 'dispositions légales et réglementaires de référence', les règlements européens et wallons, mais sans en tirer la conséquence que tout écart entraînerait la nullité ou un risque de récupération. Et 'les explications fournies a posteriori par la partie adverse dans les longs développements de sa note d'observations ne permettent pas de pallier l'absence de motivation de l'acte attaqué'. Suspension de l'attribution à Fresho pour les seize lots où Faway avait soumissionné.
Pourquoi c'est important ?
La frontière entre irrégularité substantielle et non substantielle est cruciale pour les bid managers : la première est juridiquement incurable et coûte l'attribution, la seconde peut être régularisée. L'arrêt place la charge de cette qualification chez le pouvoir adjudicateur — et pas seulement dans la procédure devant le Conseil d'État, mais déjà dans la décision d'attribution. Celui qui écarte une offre pour une exigence que le cahier ne qualifie nulle part d'essentielle doit expliquer pourquoi elle l'est néanmoins. Compléter ex post dans une note d'observations ne sauve rien. Pour les soumissionnaires : si votre offre est écartée pour une irrégularité que vous ne pouviez pas anticiper comme fatale, il y a une vraie chance de suspension, surtout en extrême urgence.
La leçon
Si vous êtes pouvoir adjudicateur, écrivez deux choses dans votre décision d'attribution : (1) quelle exigence a été violée, et (2) pourquoi cette exigence est essentielle ou substantielle. Se contenter de 'irrégularité substantielle' avec renvoi à une annexe ne tient pas — surtout si cette annexe n'érige nulle part l'exigence en exigence minimale. Construisez la qualification à partir du cahier lui-même et, si besoin, de la réglementation applicable — mais expliquez le raisonnement. Si vous voulez pouvoir imposer une exigence comme substantielle, dites-le explicitement dans le cahier ('exigence minimale', 'à peine de nullité'). Pour le soumissionnaire : si votre offre est écartée pour une 'irrégularité substantielle' fondée sur une exigence que vous ne retrouvez nulle part comme essentielle dans le cahier — demandez la motivation et envisagez l'extrême urgence.
Posez-vous la question
Ma décision d'attribution écarte une offre pour irrégularité substantielle : puis-je, en deux phrases, pointer le passage du cahier qui fait de l'exigence violée une exigence 'minimale' ou 'essentielle' ? Si non, je construis sur du sable.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →