Andere Franstalig college

De overheid communiceert alleen de 'eviction' — en verstopt de gunning in hetzelfde besluit. De Raad van State doorbreekt dit formalisme.

Arrest nr. 257984 · 22 november 2023 · VIe kamer

De Raad van State verwerpt de niet-ontvankelijkheidsexceptie van de Belgische Staat: wie als geviseerde inschrijver enkel het 'uitsluitingsbesluit' aanvecht dat hem werd meegedeeld, valt ook het bredere gunningsbesluit aan waarin die uitsluiting vervat zit — ook als de gunning zelf nooit werd gecommuniceerd.

Wat gebeurde er?

Op 26 februari 2018 besliste SPF Buitenlandse Zaken om de keuken te renoveren van de residentie van de Belgische delegatie bij de NAVO in Oudergem. Geraamde waarde: € 65.000 excl. btw. Het ging om een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking, waarvoor zeven aannemers werden uitgenodigd om offerte in te dienen. Drie inschrijvers — De Tender bvba, Entreprise E. Devillers sprl en SRL Master 33 — dienden daadwerkelijk een offerte in vóór de deadline van 26 maart 2018. Op 28 november 2018 nam de aanbestedende overheid één gemotiveerd besluit: Devillers werd gekozen voor € 75.582,27 (incl. 6% btw), Master 33 werd uitgesloten wegens afwezigheid van het vereiste attest van plaatsbezoek. Master 33 ontving op 8 januari 2019 één brief met als onderwerp 'décision de non-sélection'. Die brief bevatte alleen het uittreksel van het gemotiveerd besluit dat op háár betrekking had. Over de gunning aan Devillers werd in de brief niets gezegd. Op 8 maart 2019 stelde Master 33 een annulatieberoep in tegen 'de beslissing van 8 januari 2019'. Vier jaar later — de administratieve justitie had hier blijkbaar de tijd voor — kwam het tot een tussenarrest. De Belgische Staat voerde als voornaamste verweer dat Master 33 geen belang had: zij had de gunning aan Devillers niet formeel aangevochten, en uit vaste rechtspraak (arrest 152.174 van 2 december 2005) volgt dat het belang verdwijnt wanneer een uitgesloten kandidaat de gunning aan een concurrent ongemoeid laat. Master 33 antwoordde dat zij pas via de memorie van antwoord kennis kreeg van de gunning aan Devillers, en dat zij sowieso een belang behield via de indemnité réparatrice (artikel 11bis gecoördineerde wetten). De Raad van State koos een derde weg. De aangevochten akte is géén louter uitsluitingsbesluit: het is één globaal besluit van 28 november 2018 dat zowel uitsluit als gunt. Master 33 heeft alleen de motieven gekregen die op haar betrekking hadden, maar procedureel heeft zij dat volledige globale besluit aangevochten — ook al formuleert zij haar grieven enkel tegen het uitsluitingsgedeelte. Het recours onontvankelijk verklaren omdat zij 'de gunning niet formeel als voorwerp heeft aangeduid' zou neerkomen op overdreven formalisme. Bovendien is de rechtspraak uit 2005 niet toepasselijk: dáár waren uitsluiting en gunning twéé aparte, opeenvolgende beslissingen; hier gaat het om één akte. Artikel 14 van de wet van 17 juni 2013 vereist enkel dat de verzoeker een belang heeft bij het verkrijgen van de opdracht en dat de beweerde onwettigheden hem hebben of konden hebben gelaedeerd — beide voorwaarden zijn vervuld. De niet-ontvankelijkheidsexceptie wordt verworpen, de debatten worden heropend, en een bijkomend auditoraatsverslag wordt besteld. Kosten voorbehouden.

Waarom doet dit ertoe?

Aanbestedende overheden nemen vaak één globaal gunningsbesluit, maar communiceren alleen het deel dat op de aangeschreven inschrijver betrekking heeft. Dat is begrijpelijk vanuit een confidentialiteitsreflex, maar het creëert een formele ambiguïteit: wat heb je nu precies aangevochten als je die brief attaqueert? Dit arrest maakt duidelijk dat de Raad van State door die formele splitsing heen kijkt. Wie enkel zijn eigen 'eviction'-brief aanvecht, valt procedureel ook de hele globale akte aan — inclusief de gunning aan de concurrent. Omgekeerd betekent dit dat aanbesteders geen procedureel voordeel halen uit het opdelen van hun communicatie. Het arrest bevestigt ook dat een inschrijver die uit de procedure is gekegeld via een motief dat hij betwist, niet eerst verplicht kan worden de gunning aan een concurrent apart en expliciet aan te vallen voor hij überhaupt gehoord wordt — een overdreven formele lezing van de rechtspraak zou het recht op beroep illusoir maken.

De les

Als je als inschrijver wordt uitgesloten via een brief die alleen jóuw motieven bevat, maar je vermoedt dat de opdracht tegelijk aan een concurrent is gegund: formuleer je beroep dan uitdrukkelijk tegen 'de beslissing van [datum]' zonder je te beperken tot 'het uitsluitingsbesluit'. Dan dek je automatisch ook de gunning. Als aanbestedende overheid: reken er niet op dat een formele splitsing van je communicatie (alleen uitsluiting meedelen, gunning verzwijgen) de betrokkene zijn belang ontneemt. De Raad kijkt naar het onderliggende besluit, niet naar de enveloppe waarin het werd verstuurd. Gebruik liever een transparante communicatie: vermeld dat één globaal besluit is genomen en dat de gunning aan [concurrent] het complement is van jouw uitsluiting.

Te onthouden

Eén gunningsbesluit = één akte: wie de 'eviction-brief' aanvecht, valt ook de vervatte gunning aan
Overdreven formalisme over 'wat is precies het aangevochten besluit' wordt niet aanvaard als de verzoeker zelf niet álle motieven heeft gekregen
Rechtspraak-arrest 152.174 (2005) geldt enkel bij twéé opeenvolgende, aparte beslissingen — niet bij één globaal besluit
Artikel 14 wet 17 juni 2013 definieert belang ruim: hebben/haddenbelang bij de opdracht + reële of potentiële lesie volstaat
Een tussenarrest dat de ontvankelijkheidsexceptie verwerpt, is nog geen winst ten gronde — de debatten worden heropend

Waarop letten

Procedures waarin de aanbestedende overheid alleen het uitsluitingsgedeelte van een gemotiveerd besluit communiceert — vraag meteen het volledige besluit op
Tijd tussen aanvechtbare beslissing (januari 2019) en tussenarrest (november 2023): rekening houden met een meerjarige doorlooptijd bij louter annulatieberoep zonder UDN
Verweer gebaseerd op oude rechtspraak vóór de inwerkingtreding van artikel 11bis — check altijd of de feitelijke configuratie (één akte vs. twee aktes) wel dezelfde is
Een 'attestation de visite des lieux' als selectiecriterium: verifieer of het plaatsbezoek verplicht en aantoonbaar is in het bestek — dit blijft een klassieke uitsluitingsgrond

Stel jezelf de vraag

Ben je uitgesloten met een brief die over een 'décision de non-sélection' of 'beslissing tot niet-selectie' spreekt, maar je hebt nooit een formele gunningsmededeling ontvangen? Dan is de kans groot dat er één globaal besluit is dat je aan moet vechten — vraag het administratief dossier op en check of de gunning aan een concurrent in hetzelfde document zit. Je hoeft dat dan niet apart in je petitum te benoemen om je belang te behouden.

Gerelateerde arresten

Over deze databank

De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →