Vier paragrafen motivering die alleen herhalen 'het is een andere molecule' is geen motivering
Het CHU Luik schorst over een raamcontract van €138 miljoen voor anticancermedicatie omdat het de equivalente offerte van TEVA (lipegfilgrastim in plaats van pegfilgrastim) afwees zonder uit te leggen waarom twee moleculen die hetzelfde behandelingsdoel dienen, in dit geval niet equivalent zijn.
Wat gebeurde er?
Het CHU de Liège schreef in 2023 een Europees aanbestedingsdossier uit voor een vierjarig raamcontract voor de levering van anticancermedicatie — 31 percelen, een centrale aankoop voor zes ziekenhuizen in de regio Luik samen, geschat op meer dan 138 miljoen euro. Perceel 26 betrof Pegfilgrastim 6 mg in injecteerbare vorm, een groeifactor die na chemotherapie de aanmaak van witte bloedcellen stimuleert. Het bestek omschreef het voorwerp via de internationale stofnaam (DCI) en de ATC-code 'L03AA13', specifiek voor pegfilgrastim. TEVA Pharma Belgium diende een offerte in voor perceel 26, maar dan met haar product Lonquex® op basis van lipegfilgrastim — een verwante molecule met ATC-code 'L03AA14'. TEVA leverde bij de offerte de wetenschappelijke bijsluiter, een non-inferioriteitsstudie, een rapport van het Europees Geneesmiddelenagentschap en verwijzingen naar tientallen Belgische en Europese ziekenhuizen die beide moleculen wel samen in concurrentie hadden gebracht. Bovendien had TEVA al vóór de bestekfase, op 16 maart 2023, het CHU schriftelijk gevraagd of het ging om een 'erreur matérielle' en of Lonquex toch mocht worden aangeboden. Het CHU antwoordde één regel: 'Non. Nous confirmons que nous souhaitons du Pegfilgrastim 6mg/x ml.' Op 20 september 2023 besliste de Raad van Bestuur van het CHU om TEVA niet te selecteren én haar offerte voor perceel 26 substantieel onregelmatig te verklaren, en het lot toe te wijzen aan Accord Healthcare en Amgen — voor 660.050 euro. De motivering ervan was lang, maar herleidde zich tot vier vaststellingen die volgens de Raad van State 'sous le couvert d'une motivation en apparence très longue' allemaal hetzelfde zeggen: de twee moleculen verschillen, hebben verschillende ATC-codes op niveau 5, een non-inferioriteitsstudie is geen equivalentiestudie, en lipegfilgrastim is geen generiek van pegfilgrastim. De Raad van State (VIe kamer in UDN, voorzitter Kovalovszky) wees er fijntjes op dat dit allemaal varianten zijn op één enkel argument: 'ze zijn verschillend'. Maar dát is precies wat moest gemotiveerd worden — equivalentie veronderstelt per definitie twee verschillende procedés die tot een gelijkwaardig resultaat leiden. Het CHU sprak zich nergens uit over het resultaat. De Raad concludeerde dat artikel 53 van de wet overheidsopdrachten van toepassing was (de aanbestedende dienst kan de discussie over technische specificaties niet ontwijken door zich in de definitie van het voorwerp te verschuilen) en dat artikel 5, 8° van de wet rechtsmiddelen werd geschonden: in een beslissing die een offerte onregelmatig verklaart wegens niet-equivalentie, moeten de motieven van die niet-equivalentie effectief in de beslissing staan. De voorafgaande uitwisselingen tussen TEVA en het CHU activeerden bovendien een 'verzwaarde motiveringsplicht'. De schorsing werd toegekend met onmiddellijke uitvoering.
Waarom doet dit ertoe?
Twee mechanismen die in zowat elke aanbesteding voorkomen, lopen hier samen vast. Eerste mechanisme: aanbestedende diensten omschrijven hun behoefte vaak via een norm of code (een merknaam, een ISO-norm, een ATC-code, een bepaald protocol). Wettelijk moet daar 'of equivalent' bij staan en moet de aanbestedende dienst alternatieven serieus onderzoeken. In de praktijk wordt dat vaak vergeten of weggeschreven via een 'definitie van het voorwerp'. Dit arrest sluit die uitweg expliciet af: of je het nu 'objet du marché' of 'spécifications techniques' noemt, art. 53 geldt. Tweede mechanisme: bid managers krijgen vaak een afwijzing met veel paragrafen die mooi tonen, maar inhoudelijk hetzelfde herhalen. Dat lijkt motivering, maar is het niet — en de Raad van State prikt erdoor wanneer de afwijzing zegt 'het is anders' over een offerte die juist beweert dat 'anders' hier 'equivalent' betekent. De zaak is bovendien een waarschuwing voor bid managers in de farma-, hardware- en softwaresector: als je vóór de offerte al een vraag stelt over equivalentie en daar een halfslachtig antwoord op krijgt, leg dat antwoord vast — het verzwaart de motiveringsplicht in de uiteindelijke beslissing en geeft je een sterke schorsingsgrond.
De les
Als bid manager: bied je een equivalent aan, lever dan in je offerte zélf het volledige equivalentiedossier — bijsluiter, vergelijkende studies, lijst van aanbestedende diensten die beide producten samen hebben gegund, eventueel een schriftelijk EMA- of FAGG-rapport. Stuur géén equivalentiebewijs ná de opening — art. 53, §6 verlangt dat het bewijs in de offerte zit. Als aanbestedende dienst: als je een offerte als 'niet-equivalent' wil afwijzen, motiveer per gecorrespondeerd argument van de inschrijver waarom dat argument niet volstaat. 'De moleculen zijn verschillend' is geen motief — dat is het uitgangspunt van het equivalentievraagstuk. Vier keer hetzelfde zeggen op verschillende manieren is niet vier keer motiveren.
Te onthouden
- Een verwijzing naar een norm of code in het bestek (ATC-code, merknaam, ISO-norm) verplicht je 'of equivalent' toe te voegen — of je nu 'voorwerp' of 'technische specificaties' op je document zet
- Bij afwijzing wegens niet-equivalentie moet je motiveren waarom de voorgestelde oplossing niet tot hetzelfde resultaat leidt — niet dat ze technisch verschilt
- Voorafgaande uitwisselingen tussen aanbestedende dienst en inschrijver over equivalentie creëren een verzwaarde motiveringsplicht in de uiteindelijke beslissing
- Bewijs van equivalentie moet in de offerte zelf zitten (art. 53, §6) — een aanbestedende dienst hoeft argumenten die nadien worden aangedragen niet meer in overweging te nemen
- Een lange motivering die hetzelfde argument herhaalt is geen sterkere motivering — de Raad telt inhoud, niet woorden
Waarop letten
- Bestekken die de behoefte definiëren via een internationale code (ATC, ISO, EN) zonder de woorden 'of equivalent'
- Afwijzingsbeslissingen waarin de motivering varieert in formulering maar telkens neerkomt op 'het is een ander procedé'
- Offertes die equivalentie pas argumenteren ná indiening — die argumenten komen te laat
- Vraag-antwoord-rondes vóór de offerte waarin de aanbestedende dienst korte, niet-gemotiveerde antwoorden geeft op substantiële equivalentievragen
Stel jezelf de vraag
Stel je sluit een offerte uit wegens niet-equivalentie. Schrap uit je beslissing alle zinnen die in essentie zeggen 'het is een ander product/methode/molecule'. Wat blijft over? Als dat minder dan een halve pagina is — of helemaal niets — heb je geen motivering, je hebt een conclusie zonder onderbouwing.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →