Quatre paragraphes de motivation qui répètent tous 'c'est une autre molécule' ne sont pas une motivation
Le Conseil d'État suspend un accord-cadre de 138 millions d'euros pour des médicaments anticancéreux du CHU de Liège, car le pouvoir adjudicateur a rejeté l'offre équivalente de TEVA (lipegfilgrastim au lieu du pegfilgrastim) sans expliquer pourquoi deux molécules servant le même but thérapeutique ne sont pas équivalentes en l'espèce.
Que s'est-il passé ?
En 2023, le CHU de Liège a lancé un accord-cadre de quatre ans pour la fourniture de médicaments anticancéreux — 31 lots, une centrale d'achat pour six hôpitaux de la région liégeoise, estimée à plus de 138 millions d'euros. Le lot 26 portait sur le Pegfilgrastim 6 mg injectable, un facteur de croissance stimulant la production de globules blancs après chimiothérapie. Le cahier spécial des charges décrivait l'objet par la dénomination commune internationale (DCI) et le code ATC 'L03AA13', spécifique au pegfilgrastim. TEVA Pharma Belgium a déposé une offre pour le lot 26 avec son produit Lonquex® à base de lipegfilgrastim — molécule apparentée portant le code ATC 'L03AA14'. TEVA a joint la notice scientifique, une étude de non-infériorité, un rapport de l'EMA et des références à de nombreux hôpitaux belges et européens ayant déjà mis les deux molécules en concurrence. TEVA avait même demandé au CHU, avant la phase d'offre, si Lonquex pouvait être proposé. La réponse du CHU tenait en une ligne : 'Non. Nous confirmons que nous souhaitons du Pegfilgrastim 6mg/x ml.' Le 20 septembre 2023, le CHU a décidé de ne pas sélectionner TEVA, de déclarer son offre substantiellement irrégulière, et d'attribuer le lot à Accord Healthcare et Amgen pour 660.050 euros. Sa motivation était longue mais, comme l'a observé le Conseil d'État, 'sous le couvert d'une motivation en apparence très longue' se résumait à quatre reformulations d'un même fait : les molécules diffèrent. Or, c'est précisément la question, pas la réponse — l'équivalence présuppose par définition deux procédés différents aboutissant à un résultat comparable. Le CHU ne s'est jamais prononcé sur le résultat. Le Conseil a jugé que l'article 53 LMP s'appliquait (un pouvoir adjudicateur ne peut échapper aux règles sur les spécifications techniques en se réfugiant dans la définition de l'objet du marché) et que l'article 5, 8° de la loi recours était violé. Les échanges préalables avec TEVA créaient une obligation de motivation renforcée. La suspension a été ordonnée avec exécution immédiate.
Pourquoi c'est important ?
Deux mécanismes que l'on retrouve dans presque toutes les procédures se croisent ici. Premièrement : les pouvoirs adjudicateurs définissent souvent leur besoin par une norme ou un code (marque, norme ISO, code ATC, protocole). La loi exige 'ou équivalent' à côté de telles références et un examen sérieux des alternatives. En pratique, on l'oublie ou on contourne en intitulant la référence 'objet du marché'. Cet arrêt ferme cette échappatoire : qu'on l'appelle 'objet' ou 'spécification technique', l'article 53 s'applique. Deuxièmement : les soumissionnaires reçoivent souvent des lettres de rejet avec beaucoup de paragraphes qui font sérieux mais redisent la même chose. Le Conseil d'État perce cela à jour lorsque la motivation dit 'c'est différent' face à une offre qui argue précisément que 'différent' signifie ici 'équivalent'.
La leçon
En tant que soumissionnaire : si vous proposez un équivalent, incluez l'intégralité du dossier d'équivalence dans l'offre — notice, études comparatives, liste des pouvoirs adjudicateurs ayant déjà mis les deux produits en concurrence, rapport EMA ou agence nationale du médicament. Ne fournissez pas la preuve après l'ouverture — l'article 53, §6 exige que la preuve figure dans l'offre. En tant que pouvoir adjudicateur : si vous rejetez une offre pour non-équivalence, traitez chaque argument soulevé par le soumissionnaire et expliquez précisément pourquoi il ne suffit pas. 'Les molécules sont différentes' n'est pas un motif — c'est le point de départ de la question d'équivalence.
Posez-vous la question
Prenez votre projet de décision de rejet. Biffez chaque phrase qui dit en substance 'c'est un produit/procédé/molécule différent'. Que reste-t-il ? Moins d'une demi-page — ou rien ? Alors vous n'avez pas une motivation, mais une conclusion sans fondement.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →