Verwerping UDN-vordering tegen gunning busexploitatie De Lijn West 1 — perceelcombinatie is geen wezenlijke wijziging, LEZ-besluit nog niet in werking, en prijsonderzoek was zorgvuldig ondanks 36,5% prijsverschil
De Raad van State verwerpt de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de BV Ganda Cars tegen de gunning van perceel 6 (regio Gent) van de opdracht voor exploitatie en vergroening van het busvervoer door De Lijn (West 1, 18 percelen), omdat geen van de drie middelen — wezenlijke wijziging van het bestek door perceelcombinatie, onregelmatigheid wegens LEZ-regelgeving, en onzorgvuldig prijsonderzoek ondanks 36,5% prijsverschil — ernstig is bevonden.
Wat gebeurde er?
De Vlaamse Vervoermaatschappij De Lijn schrijft een onderhandelingsprocedure met bekendmaking uit in het kader van de speciale sectoren voor de exploitatie en vergroening van het busvervoer in de zone 'West 1', verdeeld in 18 percelen. Na vijf opeenvolgende offerterondes gunt de raad van bestuur op 22 december 2023 de percelen aan diverse inschrijvers. Perceel 6 (regio Gent-Eeklo-Brugge-Zelzate) wordt gegund aan de NV Bus De Polder (onderdeel van een tijdelijke maatschap). De BV Ganda Cars, die eveneens een offerte indiende voor perceel 6, stelt een vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid in bij de Raad van State. In een eerste middel betoogt Ganda Cars dat De Lijn het bestek wezenlijk heeft gewijzigd door vanaf de derde bestekversie de mogelijkheid in te voeren om op meerdere percelen in te schrijven met een prijskorting. De Raad van State oordeelt dat dit niet ernstig is: de mogelijkheid om een korting aan te bieden bij combinatie van percelen vloeit rechtstreeks voort uit artikel 58 van het KB speciale sectoren 2017 en vormt geen wezenlijke wijziging. Inschrijvers moeten nog steeds per perceel individueel inschrijven en het bestek preciseert enkel een mogelijkheid die al in de regelgeving besloten lag. In een tweede middel, bestaande uit twee onderdelen, voert Ganda Cars aan dat de offerte van de gekozen inschrijver voor perceel 6 substantieel onregelmatig is wegens strijdigheid met de LEZ-regelgeving (lage-emissiezones). In het eerste onderdeel stelt zij dat de gekozen inschrijver vanaf 1 januari 2027 niet meer met niet-emissievrije bussen door de LEZ van Gent zou mogen rijden. De Raad stelt vast dat het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 op het ogenblik van de bestreden beslissing nog niet in werking was getreden (inwerkingtreding voorzien op 27 april 2024). Bovendien voorziet het LEZ-reglement van de stad Gent in een systeem van individuele toelatingen voor bussen van categorie M3 klasse I, zodat ook na 1 januari 2027 het rijden in de LEZ mogelijk blijft mits toelating. Daarnaast heeft perceel 6 betrekking op de ruimere regio Gent-Eeklo-Brugge-Zelzate, waarbij niet alle busroutes door de LEZ van Gent gaan — De Lijn toont met haar planningstool Hastus aan dat vijf van de twintig lopen buiten de LEZ vallen. In het tweede onderdeel voert Ganda Cars aan dat het subgunningscriterium 'vergroening' onwettig is. De Raad oordeelt dat het bestek een minimumpercentage vergroening oplegt en het criterium inschrijvers stimuleert om sneller te vergroenen, zonder daarmee af te wijken van het wettelijk kader. Het tweede middel is evenmin ernstig. In een derde middel, eveneens in drie onderdelen, bekritiseert Ganda Cars het prijsonderzoek. In het eerste onderdeel wijst zij op het prijsverschil van 36,5% tussen haar offerte en die van de gekozen inschrijver voor perceel 6, en betoogt dat De Lijn ten onrechte geen schriftelijke prijsverantwoording heeft gevraagd aan de gekozen inschrijver. De Raad stelt vast dat De Lijn wel degelijk een algemeen prijs- en kostenonderzoek heeft gevoerd conform artikel 43 KB speciale sectoren 2017, waarbij alle inschrijvers herhaaldelijk om prijstoelichting is gevraagd. Het gunningsverslag bevat een gedetailleerde analyse van het prijsverschil voor perceel 6: verschil in financieringsmodel, infrastructuurkosten, onderhoudspersoneel en vergroeningsritme. Een regressieanalyse toont aan dat zelfs bij gelijk vergroeningsritme de TCO van Bus De Polder lager blijft. De Raad merkt op dat Ganda Cars zelf in haar tweede middel verwijst naar objectieve kostenverschillen (dubbele aankoopprijs elektrische bussen, batterijvervanging, afschrijvingsverschillen) die het prijsverschil mede verklaren. Het valt ook op dat slechts twee inschrijvers een offerte indienden voor perceel 6, wat op zich geen evident uitgangspunt is om van abnormale prijzen te spreken. Aangezien het algemeen prijsonderzoek geen abnormale prijzen aan het licht bracht, was De Lijn niet verplicht om een bijzondere prijsbevraging te doen op grond van artikel 44, §1 KB speciale sectoren. In het tweede onderdeel betwist Ganda Cars het onderzoek op niveau van de eenheidsprijzen. De Raad stelt vast dat het administratief dossier financiële analyses en een nota prijsonderzoek bevat waarin de eenheidsprijzen daadwerkelijk naast elkaar worden geplaatst. In het derde onderdeel klaagt Ganda Cars standaardmotiveringen aan in het gunningsverslag. De Raad oordeelt dat het niet bevreemdend is dat bepaalde motieven bij meerdere percelen terugkomen, gelet op de aard van de opdracht (busvervoer met gelijkaardige kostenstructuren). Het derde middel is evenmin ernstig. De vordering wordt verworpen. De tussenkomende partijen (Bus De Polder e.a., Demuynck & Vansteelandt, Van Hoorebeke en Zoon, en Lenoir e.a.) worden in hun tussenkomsten toegelaten.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is relevant voor drie thema's. Ten eerste bevestigt het dat de mogelijkheid om een prijskorting aan te bieden bij inschrijving op meerdere percelen (artikel 58 KB speciale sectoren 2017) geen wezenlijke wijziging van het bestek vormt wanneer zij in de loop van de procedure wordt geëxpliciteerd — het gaat om een precisering van een bestaande wettelijke mogelijkheid, niet om een nieuwe gunningsregel. Ten tweede verduidelijkt het de impact van toekomstige regelgeving op de regelmatigheid van offertes: het besluit van de Vlaamse Regering van 22 september 2023 inzake lage-emissiezones was op het moment van de bestreden beslissing nog niet in werking getreden, en het bestaan van individuele toelatingen voor M3-klasse-I-bussen maakt dat het niet-100%-emissievrij zijn niet ipso facto een onregelmatigheid oplevert. Ten derde illustreert het hoe een aanbestedende overheid een prijsverschil van 36,5% kan doorstaan in het kader van het algemeen prijsonderzoek (speciale sectoren): door een grondig onderzoek met herhaalde prijstoelichtingen, financiële analyses, vergelijkingstabellen en een regressieanalyse, en door in het gunningsverslag concrete verklaringen te bieden voor het prijsverschil. Zolang het algemeen prijsonderzoek geen abnormale prijzen aan het licht brengt, is de aanbestedende overheid niet verplicht een bijzondere prijsbevraging op grond van artikel 44, §1 te doen.
De les
Een expliciet maken van de mogelijkheid tot perceelkortingen (artikel 58 KB speciale sectoren) in een latere bestekversie is geen wezenlijke wijziging, op voorwaarde dat de individuele perceelbiedingen vereist blijven. Regelgeving die nog niet in werking is getreden op het moment van de gunningsbeslissing kan niet als toetssteen dienen voor de regelmatigheid van offertes. Bij lage-emissiezones: controleer of individuele toelatingen mogelijk zijn en of alle routes daadwerkelijk door de LEZ lopen. Wat prijsonderzoek in de speciale sectoren betreft: een groot prijsverschil (hier 36,5%) vereist niet automatisch een bijzondere prijsbevraging op grond van artikel 44, §1 — als het algemeen prijs- en kostenonderzoek (artikel 43) afdoende verklaringen oplevert, volstaat dat. Documenteer het prijsonderzoek grondig met financiële analyses, vergelijkingstabellen en concrete motieven per perceel, ook al komen bepaalde verklaringen bij meerdere percelen terug.
Stel jezelf de vraag
Als aanbestedende overheid in de speciale sectoren: als ik perceelkortingen mogelijk maak in een latere bestekversie, verduidelijk ik dan enkel een bestaande wettelijke mogelijkheid of wijzig ik de gunningsregels wezenlijk? Toets ik de regelmatigheid van offertes aan de regelgeving die in werking is op het moment van mijn gunningsbeslissing, en niet aan toekomstige regelgeving? Heb ik bij een groot prijsverschil een grondig algemeen prijs- en kostenonderzoek gevoerd met concrete verklaringen, en heb ik dit gedocumenteerd in het gunningsverslag en het administratief dossier? Als verzoekende partij: kan ik in mijn middelen verwijzen naar regelgeving die nog niet in werking is getreden? Zijn de elementen die ik als prijsanomalieën aanvoer niet zelf te verklaren door objectieve kostenverschillen die ik elders in mijn betoog erken?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →