Contract tekenen vóór de toezichtstermijn verstreken is: het risico dat je beslissing alsnog wordt vernietigd, ligt bij jou
De Raad van State verwerpt de schorsingsvordering van BEP tegen de Waalse ministeriële vernietiging van hun uitzendopdracht, omdat BEP zélf het contract met Randstad had getekend vóór het verstrijken van de toezichtstermijn — de gestelde nadelen vloeien daarom niet rechtstreeks voort uit de bestreden vernietiging, maar uit hun eigen keuze om het risico te nemen.
Wat gebeurde er?
De intercommunales BEP Environnement en BEP (Bureau économique de la province de Namur) schreven samen een openbare Europese procedure uit voor een gemengde opdracht 'mise à disposition de personnel intérimaire' in drie percelen: arbeiders, studenten en bedienden. Vier uitzendbedrijven dienden een offerte in: Adecco, Randstad, Manpower en Daoust. Op 18 oktober 2023 gunde BEP Environnement de drie percelen aan Randstad Belgium. Diezelfde dag werd de beslissing overgemaakt aan de Waalse minister van Wonen, Lokale Besturen en Stad in het kader van de tutelle générale d'annulation avec communication obligatoire. De Waalse regering bevestigde ontvangst op 19 oktober en stelde de toezichtstermijn vast op 20 november 2023 (vatbaar voor verlenging met 15 dagen). Op 19 oktober verwittigde BEP Randstad van de gunning, met vermelding van de wachttermijn van 15 dagen uit art. 11 van de wet van 17 juni 2013. Op 7 november — dus na de wachttermijn maar ruim vóór het einde van de tutelle — tekende BEP het contract met Randstad ('ce qui conclut le marché'). Op 20 november verlengde de Waalse minister zijn tutelle-termijn tot 5 december 2023. Op 5 december vernietigde hij vervolgens zowel de beraadslaging van 23 augustus 2023 (goedkeuring bestek) als de gunningsbeslissing van 18 oktober 2023. Motieven: o.m. onvoldoende afbakening van de hypothesen van wettig beroep op uitzendarbeid in het bestek. BEP stapte op 2 februari 2024 naar de Raad van State met een schorsings- en vernietigingsberoep. De Raad onderzoekt de urgentie. De door BEP aangevoerde nadelen — het verliezen van de 'uitvoerbare titel' voor hun opdracht, het risico dat hun rekenplichtigen de uitgaven niet zouden valideren, het risico dat de toezichthouder de jaarrekeningen niet zou goedkeuren, de mogelijke betwisting door derden — worden één voor één ontleed. De kernvaststelling: BEP heeft het contract getekend op 7 november, vóór het einde van de toezichtstermijn (20 november, later verlengd tot 5 december). Door dat te doen namen zij bewust het risico dat de gunningsbeslissing nog zou worden vernietigd. De nadelen die zij nu aanvoeren, vloeien dus niet rechtstreeks voort uit de bestreden vernietigingsbeslissing, maar uit hun eigen keuze om het contract vóór het einde van de tutelle te sluiten. Het noodzakelijk causaal verband tussen bestreden akte en ingeroepen nadeel is niet aangetoond. BEP probeerde nog tegen te werpen dat de tutelle générale d'annulation geen schorsende werking heeft (juist) en dat ze in dezelfde situatie zouden hebben gezeten mocht ze hebben gewacht (onjuist: had ze gewacht, dan hadden ze het contract gewoon niet kunnen sluiten, en de nu aangevoerde nadelen zich niet voorgedaan). Overigens: de vernietigde beslissingen zijn 'detachable acts' — het lopende contract zelf is niet vernietigd, dus de dienstverlening kan doorgaan; de gestelde bedreiging van de openbare dienstverlening is dus grotendeels hypothetisch. Ook het risico dat rekenplichtigen of toezicht uitgaven zouden betwisten, is hypothetisch en zou bij realisatie niet voldoende ernstig zijn. Schorsingsvoorwaarde van urgentie niet voldaan. Vordering verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Voor intercommunales, gemeenten en andere lokale besturen in Wallonië (en in ruime zin: voor elke aanbesteder onderworpen aan een administratief toezicht) is dit arrest een harde herinnering. De tutelle générale d'annulation heeft inderdaad geen schorsende werking — je mag juridisch gezien doorgaan met uitvoeren. Maar: als je de opdracht tekent vóór het einde van de tutelle-termijn, neem je het risico dat je titel retroactief wegvalt. En het causaal verband tussen die risicovolle eigen keuze en de nadelen die je later aanvoert om een schorsing bij de Raad van State te bekomen, is gewoon niet aanwezig. Kortom: wacht het einde van de tutelle-termijn af vóór je tekent. De 15-dagen-wachttermijn van art. 11 van de wet van 17 juni 2013 is je ondergrens voor de inschrijvers — niet voor het toezicht. Dat zijn twee verschillende klokken, en je moet beide respecteren. Voor inschrijvers is de boodschap: check of je aanbesteder onder tutelle valt, en zo ja, wanneer die termijn verstrijkt — want pas dan is het contract juridisch stabiel.
De les
Als je als aanbesteder onder administratief toezicht valt (zoals intercommunales en gemeenten in Wallonië via art. L3122-1 e.v. van de Code de la démocratie locale): teken nooit het contract vóór het einde van de toezichtstermijn, ook al is er geen schorsende werking. De 15-dagen-wachttermijn voor de inschrijvers loopt parallel met de tutelle-termijn, niet in plaats van. Als je ondanks alles tekent vóór de tutelle-deadline, draag je zelf de gevolgen — de Raad van State zal geen urgentie aanvaarden die voortvloeit uit jouw eigen risicovolle keuze.
Te onthouden
- De tutelle générale d'annulation heeft geen schorsende werking — maar dat betekent niet dat je risicoloos kunt tekenen vóór het einde van de termijn
- Wie tekent vóór het einde van de toezichtstermijn neemt bewust het risico dat de gunningsbeslissing alsnog wordt vernietigd
- Nadelen die voortvloeien uit dat eigen risicovolle gedrag voldoen niet aan het causaal verband vereist voor de urgentievoorwaarde bij de RvS
- De 15-dagen-wachttermijn (art. 11 wet 17/06/2013) en de tutelle-termijn zijn twee afzonderlijke klokken — beide moeten gerespecteerd worden
- Een vernietiging van de gunningsbeslissing door de toezichthouder raakt niet automatisch het contract zelf (detachable acts)
Waarop letten
- Ondertekendatums van opdrachten bij intercommunales of gemeenten: tekent de aanbesteder vóór het einde van de tutelle-termijn?
- Brieven van de toezichthouder die de tutelle-termijn verlengen — meestal op laatste moment
- Aanbesteders die op rolrechten of rechtsplegingsvergoedingen dreigen te worden veroordeeld omdat ze de urgentie niet kunnen aantonen wegens eigen haast
- Hypothetische nadelen als 'risico op betwisting door derden' of 'risico dat rekenplichtigen niet valideren' zonder concrete aanwijzingen: volstaan niet
Stel jezelf de vraag
Valt jouw aanbesteder onder een administratief toezicht (tutelle générale d'annulation, tutelle d'approbation)? Wanneer loopt die toezichtstermijn af? Ben je van plan het contract te sluiten vóór of na dat moment? Als je vóór tekent: weet dat een eventuele vernietiging uitsluitend jouw risico is en geen beroep op urgentie voor de Raad van State zal rechtvaardigen.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →