Alle inschrijvers hetzelfde behandelen is soms net het probleem: wie écht wil herstellen, heeft meer inspectie nodig dan wie wil verschroten
De Raad van State vernietigt de gunning van een uitgediende Falcon 900 omdat Defensie een technische inspectie ter plaatse voor iedereen weigerde, terwijl inschrijvers die het toestel vliegwaardig wilden maken die inspectie veel harder nodig hadden dan inschrijvers die het wilden ontmantelen voor onderdelenverkoop.
Wat gebeurde er?
Defensie besluit in 2020 zijn Dassault Falcon 900 (met vier reservemotoren en een ondersteuningspakket) te verkopen nadat een eerdere gunningsprocedure (17AP006) voor dat perceel zonder offertes was gesloten. De geschatte opbrengst: 850.000 euro. Via een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking nodigt Defensie twaalf ondernemingen uit om een bod te doen. Het enige gunningscriterium is de hoogst geboden prijs. Het bestek maakt in de kwalitatieve selectie expliciet onderscheid tussen twee soorten kandidaten: inschrijvers actief in 'onderhoud of gebruik van vliegtuigen' én inschrijvers actief in 'onderhoud van onderdelen van vliegtuigen'. Defensie wil dus duidelijk zowel herstellers als ontmantelaars in de race. In punt 7.i van het bestek staat wel dat op de informatievergadering van 28 januari 2021 'een kort bezoek' mogelijk is, maar dat 'een technische inspectie van de onderdelen niet zal toegelaten worden'. Punt 4 sluit bovendien élke aansprakelijkheid van Defensie uit voor de staat, de luchtwaardigheid of de juistheid van de verstrekte technische informatie. Topline Services, een Luxemburgse onderneming die het toestel opnieuw vliegwaardig wil maken, vraagt op 22 januari 2021 en opnieuw op 27 januari 2021 schriftelijk om bijkomende technische inspecties. Op de informatievergadering van 28 januari 2021 wordt dat verzoek mondeling geweigerd voor alle kandidaten: 'The goods are sold as is, where is and no additional inspections are possible before submittal of the tender.' Topline dient toch een offerte in en eindigt als laatste van de vijf inschrijvers. Defensie gunt op 25 mei 2021 aan Fenix Recycling bvba (een ontmantelaar). Na een UDN-procedure van PartsCare trekt Defensie die beslissing op 17 juli 2021 in en gunt ze aan PartsCare cv — opnieuw een ontmantelaar. Topline bestrijdt beide gunningsbeslissingen. De verwerping van de eerste zaak is formaliteit (de intrekking maakt die zonder voorwerp). Maar tegen de gunning aan PartsCare voert Topline aan dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden: herstellers en ontmantelaars bevinden zich in wezenlijk verschillende situaties, en door iedereen op identieke wijze te behandelen (geen inspectie voor niemand) heeft Defensie twee verschillende categorieën onterecht gelijk behandeld. Een hersteller moet álle herstellingskosten voor vliegwaardigheid verdisconteren in zijn bod — een ontmantelaar die onderdelen verkoopt, kan defecten in de staat verkopen waarin ze zich bevinden. Defensie werpt niet-ontvankelijkheid op: Topline had haar bezwaar tegen de bestekbepaling volgens punt 7.e van het bestek (dat overigens letterlijk artikel 81 KB 18/04/2017 overneemt) ten laatste tien dagen vóór de opening moeten melden. De Raad wijst dit af: punt 7.e bevat geen plicht om wettigheidsbezwaren op straffe van verval te melden, en een inschrijver mag in zijn beroep tegen de gunningsbeslissing nog steeds de onwettigheid van het bestek inroepen (verwijzing naar arrest nr. 152.173, Labonorm, alg. verg. 2/12/2005). Het Grossman-arrest van het HvJ (C-230/02) speelt niet, want die bestekbepaling heeft Topline niet belet om zinvol deel te nemen — zij kon pas achteraf beseffen dat het gebrek aan inspectie haar kans op de opdracht praktisch onmogelijk maakte. Ten gronde volgt de Raad Topline volledig. Op basis van de Grondwet (art. 10-11) geldt het gelijkheidsbeginsel óók wanneer de regels overheidsopdrachten strikt genomen niet van toepassing zijn — zoals bij de toekenning van een zakelijk recht via verkoop. Het beginsel verzet zich niet alleen tegen verschil in behandeling zonder redelijke verantwoording, maar evenzeer tegen identieke behandeling van wezenlijk verschillende situaties. Topline toont aannemelijk dat een technische inspectie ter plaatse noodzakelijk was om zicht te krijgen op álle herstellingskosten, en dat papieren informatie (logboeken, CoC's, draaiuren) dat niet vervangt. Voor een ontmantelaar is dat minder cruciaal: die verkoopt onderdelen in hun bestaande staat. Defensie weigerde dus een doorgedreven inspectie zonder enige objectieve verantwoording — terwijl die organisatorisch eenvoudig was en bij de vorige opdracht 17AP006 wél was toegestaan. Vernietiging van de gunning aan PartsCare.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest breidt het gelijkheidsbeginsel uit in twee richtingen die voor de praktijk belangrijk zijn. Eén: het geldt ook wanneer de overheidsopdrachtenwetgeving formeel niet van toepassing is (hier: een verkoop van staatseigendom). Twee: gelijke behandeling van verschillende categorieën is zélf een vorm van discriminatie wanneer er geen objectieve rechtvaardiging is voor de uniforme aanpak. Voor bid managers betekent dit: als u in een procedure zit waarin uw business case wezenlijk anders is dan die van concurrenten (hersteller vs. ontmantelaar, fabrikant vs. handelaar, bouwer vs. renovator), en het bestek legt iedereen dezelfde beperkingen op die voor u zwaarder wegen, dan heeft u een reëel middel. Voor aanbesteders: uniformiteit is niet automatisch een veilige keuze — soms verplicht het gelijkheidsbeginsel u om dîfferentiatie aan te brengen.
De les
Als u een bestekbepaling tegenkomt die voor u zwaarder weegt dan voor uw concurrenten omdat u hun business-model niet deelt, vraag de inspectie/informatie/uitzondering dan uitdrukkelijk en schriftelijk aan. Wordt het geweigerd zonder objectieve verantwoording, dan is dat bruikbaar in een latere procedure — óók als u bij het indienen van uw offerte geen formeel voorbehoud maakte.
Te onthouden
- Gelijkheidsbeginsel (art. 10-11 Grondwet) geldt óók buiten de wetgeving overheidsopdrachten, zoals bij verkoop van publieke goederen
- Gelijke behandeling van wezenlijk verschillende situaties kan zélf discriminatie zijn zonder objectieve rechtvaardiging
- Een bestekbepaling die louter artikel 81 KB 18/04/2017 overneemt (fouten/leemten melden) creëert géén vervalregeling voor wettigheidsbezwaren
- Een inschrijver mag de onwettigheid van het bestek nog inroepen bij het aanvechten van de gunningsbeslissing, ook zonder eerder formeel voorbehoud
- Het Grossman-arrest (HvJ C-230/02) geldt alleen als het bestek zinvolle deelname onmogelijk maakte — niet als het enkel achteraf nadelig bleek
Waarop letten
- Een bestek dat alle inschrijvers identiek behandelt terwijl de kwalitatieve selectie uitdrukkelijk met twee verschillende profielen rekening houdt
- Weigering van technische inspecties zonder dat het bestek daarvoor een objectieve reden geeft
- Een aanbesteder die alle aansprakelijkheid voor de juistheid van technische data uitsluit én tegelijk geen eigen verificatie toelaat — dat is dubbel nadelig
- Een voorgaande vergelijkbare opdracht waar de inspectie wél was toegestaan (sterk indicatief element voor ontbreken van rechtvaardiging)
Stel jezelf de vraag
Zitten in dezelfde procedure twee fundamenteel verschillende categorieën inschrijvers (hersteller/ontmantelaar, leverancier/integrator, ontwerper/uitvoerder)? Legt het bestek hen identieke beperkingen op (geen inspectie, zelfde documenteneisen, zelfde tijdsschema)? Schaadt die uniformiteit uw categorie concreet meer dan de andere? Gaf u dat schriftelijk aan bij de aanbesteder vóór opening? Kreeg u een weigering zonder objectieve reden? Dan heeft u een gelijkheidsmiddel.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →