Wie de vaststelling van onregelmatigheid betwist ín plaats van ze te regulariseren, kan zich achteraf niet op ongelijke behandeling beroepen
De Raad van State verwerpt het beroep van Sportinfrabouw: zij kreeg dezelfde kans tot regularisatie als Lesuco, maar koos ervoor om het verdict van onregelmatigheid te betwisten in plaats van haar offerte aan te passen — en kan dan het verschil in behandeling niet inroepen als discriminatie.
Wat gebeurde er?
De Stad Sint-Truiden schreef een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking uit voor de aanleg van een kunstgrasveld in Zepperen (bestek AE23.012). Vier offertes: Sportinfrabouw, Lesuco, S. en D. Twee van die offertes weken technisch af van het bestek. Sportinfrabouw bood een kunstgrasmat aan met 8.189 tufts/m² in plaats van de gevraagde 10.000 tufts/m² (afwijking meer dan 10%) en een primary backing van 240 gr/m² in plaats van 250 gr/m². Haar argument: het aantal tufts is 'een identificatie aspect, geen kwaliteitsaspect'. Ze had een hogere dtex-waarde (21.100 i.p.v. 17.000), dus hetzelfde vezelgewicht werd bereikt — 'top-mat, zelfde kwaliteit, al in gebruik bij KRC Genk en de KUL'. Lesuco bood een systeem aan met kurkinfill van 120 kg/m³ waar het bestek 170-190 kg/m³ eiste. Beide inschrijvers kregen in het kader van de onderhandelingsprocedure de kans om hun offerte aan de technische eisen van het bestek te conformeren. Op 29 april 2024 vroeg de ontwerper aan Sportinfrabouw: 'Zou het mogelijk zijn ons deze informatie voor vrijdag 03/05/2024 te bezorgen?' — een deadline die inclusief de wettelijke feestdag van 1 mei inderdaad krap was. Hier lopen de paden uiteen: Lesuco paste effectief haar aanbieding aan naar een zwaardere kurk (170-190 kg/m³) en liet op 13 mei 2024 nieuwe FIFA-tests uitvoeren. Sportinfrabouw daarentegen betwistte het verdict van onregelmatigheid zelf: ze argumenteerde dat haar mat wél voldeed aan de minimumeisen (via dtex-compensatie) en dat het bestek gelijkwaardige producten moest toelaten. Ze stelde geen gewijzigde offerte voor, zelfs niet subsidiair. Op 24 mei 2024 gunde de stad aan Lesuco. Sportinfrabouw protesteerde op 30 mei: Lesuco's nieuwe kurksamenstelling klopte niet meer met haar eerder ingediende FIFA-testrapport (dat was gebaseerd op 120 kg/m³, ruim buiten de toegestane ±15% tolerantie voor 170-190 kg/m³). De stad trok de gunningsbeslissing in op 7 juni wegens 'gebrek aan een nieuw FIFA analyseverslag'. Lesuco leverde het nieuwe FIFA-verslag — dat al op 13 mei was getest — nog dezelfde dag in. Op 14 juni gunde de stad opnieuw aan Lesuco. Sportinfrabouw trok naar de Raad van State met één middel: schending van het gelijkheidsbeginsel. Zij kreeg enkele dagen, Lesuco ruim zes weken plus extra tijd na de intrekking om haar FIFA-verslag aan te leveren. De Raad van State verwerpt. Het essentieel verschil ligt niet in de behandeling door de aanbesteder, maar in de houding van de inschrijvers. Lesuco regulariseerde, Sportinfrabouw betwistte. De vraag 'zou het mogelijk zijn voor vrijdag 03/05' was prima facie geen absolute deadline — Sportinfrabouw had mogen antwoorden dat ze haar offerte wilde aanpassen en daarvoor meer tijd nodig had (onder meer om een nieuw FIFA-verslag te laten opmaken). Niets wijst erop dat zo'n verzoek zou geweigerd zijn. Lesuco had bovendien zelf al proactief getest op 13 mei — een uitvloeisel van haar bereidheid om te regulariseren, geen bewijs van discriminerende behandeling. Middel niet ernstig.
Waarom doet dit ertoe?
Bij een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure kan de aanbestedende overheid inschrijvers de kans geven om afwijkingen van de technische eisen recht te zetten — mits ze dat ook voor iedereen doet. Maar de kans moet wel benut worden. Dit arrest zet glashelder: als je de beoordeling van onregelmatigheid betwist in plaats van je offerte aan te passen, heb je de regularisatiekans laten voorbijgaan. Je kan niet achteraf klagen over discriminatie omdat een concurrent wél gebruikmaakte van die kans. Voor bid managers betekent dit: weeg zorgvuldig af of je positie over besteksconformiteit houdbaar is, en bied op zijn minst één subsidiair aangepast voorstel aan. Voor aanbesteders: zorg dat je vraag om regularisatie ondubbelzinnig is en leg niet impliciet harde deadlines op die de inschrijver niet kan halen.
De les
Als de aanbesteder je offerte als onregelmatig beoordeelt tijdens een onderhandelingsprocedure: betwist het verdict én bied tegelijk subsidiair een geregulariseerde variant aan. De twee strategieën sluiten elkaar niet uit. En als de gevraagde termijn krap lijkt, antwoord dan actief dat je meer tijd nodig hebt om bijvoorbeeld nieuwe testen te laten uitvoeren — een zinsnede als 'zou het mogelijk zijn voor [datum]' is zelden een harde deadline.
Te onthouden
- De aanbesteder mag ongelijk behandelen als de inschrijvers ongelijk reageren op een regularisatievraag
- Een regularisatiekans moet je benutten of aftoetsen — je kan geen ongelijke behandeling inroepen als je die kans niet hebt aangegrepen
- Een deadline geformuleerd als 'zou het mogelijk zijn tegen [datum]?' is geen harde deadline: vraag uitstel als je meer tijd nodig hebt
- Betwisten van de onregelmatigheid én subsidiair aanbieden sluiten elkaar niet uit — doe beide
- Proactief nieuwe technische testen laten uitvoeren (zoals Lesuco op 13 mei deed) is een legitieme biedstrategie in onderhandelingsprocedures
Waarop letten
- E-mails van de aanbesteder met 'zou het mogelijk zijn tegen [datum]' — reageer nooit met alleen een inhoudelijk weerwoord; als je aanpassing overweegt, vraag expliciet tijd
- Reactie op een onregelmatigheidsvaststelling die zich beperkt tot 'wij voldoen wél aan de geest van het bestek' — dat is juridisch zwak
- Argumenten over 'gelijkwaardigheid' door compensatie tussen specificaties (dtex vs. tufts) — bij minimale eisen kan je onderhandelen noch compenseren
- Intrekking van een eerste gunningsbeslissing gevolgd door dezelfde gunning na bijkomend bewijs — op zichzelf geen indicatie van discriminatie
Stel jezelf de vraag
Als de aanbesteder je offerte op een substantieel punt onregelmatig verklaart en je reactie beperkt is tot 'wij voldoen wél aan het bestek': heb je ook een plan B ingediend met de gecorrigeerde specificatie? Zo niet, hoe argumenteer je later dat je ongelijk bent behandeld ten opzichte van een concurrent die wél heeft geregulariseerd?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →