Als je aan iedereen dezelfde vraag stelt, is het geen ongelijke behandeling — zelfs als maar één inschrijver zijn offerte moet aanpassen
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering van Neovision tegen de gunning aan Ecubel van gereconditioneerde laptops voor Luikse provinciescholen, want de Provincie Luik mocht in een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onder de Europese drempel artikel 76 §5 KB 18/04/2017 toepassen om Ecubels offerte te laten rechtzetten — op voorwaarde dat zij tegelijk álle inschrijvers dezelfde verduidelijkingsvraag stelde, wat ook gebeurd is.
Wat gebeurde er?
De Provincie Luik wou gereconditioneerde laptops en tablets aankopen voor de leerlingen van haar provinciale secundaire en hoger onderwijsinstellingen, volledig gesubsidieerd door de Federatie Wallonië-Brussel voor maximaal 136.020 euro incl. btw (112.413,22 euro excl. btw). De opdracht werd opgedeeld in 9 percelen — één per school — en gegund via onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Omdat de subsidie vastligt, bepaalde de aanbestedende overheid zelf de vaste prijs per perceel; het gunningscriterium was dus níét de prijs, maar drie andere elementen: aantal stuks (40 punten), garantietermijn (40 punten) en leveringstermijn (20 punten). Zes firma's werden uitgenodigd; vier dienden een offerte in waaronder Neovision (percelen 2-9) en Ecubel (alle percelen). Na de offerteopening op 30 mei 2024 ontdekte de Provincie dat Ecubels offerte een probleem had: voor de computers bood Ecubel 37 maanden garantie aan, maar met een voorbehoud — de batterij werd slechts 12 maanden gegarandeerd. De andere inschrijvers hadden gewoon één garantietermijn opgegeven. Op 6 juni 2024 stuurde de aanbestedende overheid gelijktijdig naar élke inschrijver een mail met een vraag. Aan Ecubel: 'bevestig dat de tabletgarantie van 12 maanden op het hele materiaal slaat en stel, zonder voorbehoud, de garantietermijn voor computers vast'. Aan Neovision, ESI en Priminfo: 'bevestig dat uw garantietermijn op het volledige materiaal slaat, zo niet, stel een nieuwe termijn voor die dat wel doet'. De drie anderen bevestigden gewoon; Ecubel herzag zijn computergarantie van 37 naar 25 maanden zonder voorbehoud. Op 28 juni 2024 gunde het provinciecollege de percelen 2-9 aan Ecubel — met een puntenverschil van gemiddeld minder dan een punt ten opzichte van Neovision. Op 19 juli 2024 trekt Neovision naar de Raad van State met twee middelen, samen zes grieven. Eerste middel — schending van gelijkheidsbeginsel en patere legem: alleen Ecubel zou effectief haar offerte hebben mogen aanpassen; manifeste beoordelingsfout omdat de batterij voor een IT-specialist evident tot het 'hardware' behoort; Ecubels offerte had als onregelmatig moeten worden beschouwd; ontoereikende motivering. Tweede middel — prijsverificatie niet opnieuw uitgevoerd na wijziging garantietermijn; als Ecubel 12 maanden garantie laat vallen zonder het aantal stuks op te trekken, zijn zijn prijzen 'abnormaal hoog'. De Raad van State verwerpt alles. Over gelijkheid: de vraag werd op 6 juni 2024 gelijktijdig aan alle vier inschrijvers gesteld onder dezelfde vlag van 'billijke behandeling'. Dat alleen Ecubel haar offerte effectief moest aanpassen is geen schending, want de andere offertes vereisten dat gewoon niet. Over de mogelijkheid tot regularisatie: artikel 76 §5 KB 18/04/2017 staat voor opdrachten onder de Europese drempel via onderhandelingsprocedure expliciet toe dat zelfs een substantiële onregelmatigheid wordt rechtgezet. Over het bestek: Neovision kan niet aanduiden waar het bestek formeel zou opleggen dat één enkele garantietermijn het hele materiaal moet dekken — de clausules over einde opdracht, garantie en definitieve oplevering lijken zelfs toepasbaar op offertes met gedifferentieerde garanties per producttype. Meerdere inschrijvers hebben trouwens effectief gedifferentieerde termijnen gehanteerd. Over motivering: in een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking mag de motivering bondig blijven als ze steunt op elementen uit het administratief dossier. Over prijsverificatie: de premisse dat een verlaging van de garantietermijn automatisch een verhoging van het aantal stuks had moeten meebrengen, wordt niet aangetoond — een kortere garantie betekent niet noodzakelijk mindere kwaliteit. Verwerping van de UDN, kosten voorbehouden.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest is instructief voor iedereen die werkt met onderhandelingsprocedures zonder voorafgaande bekendmaking onder de Europese drempel. Artikel 76 §5 KB 18/04/2017 geeft aanbestedende overheden hier veel meer flexibiliteit dan bij open of niet-openbare procedures: zelfs substantiële onregelmatigheden mogen worden geregulariseerd. De sleutel tot conformiteit met het gelijkheidsbeginsel is niet dat iedereen gelijk behandeld wórdt in het resultaat (want sommige offertes vereisen geen aanpassing), maar dat iedereen dezelfde verduidelijkingsvraag krijgt op hetzelfde moment, onder dezelfde voorwaarden. Voor bid managers is dit arrest een belangrijke herinnering: als een concurrent 'op het laatste moment' zijn offerte heeft mogen aanpassen en je wil daartegen vechten, controleer dan of de aanbestedende overheid jou en alle andere inschrijvers óók een gelijkaardige mail heeft gestuurd — zo ja, dan sta je zwak. Het arrest bevestigt ook dat een bestek dat geen expliciete uniforme vereiste formuleert, achteraf niet strikter kan worden gelezen dan het formeel zegt — een 'evident' principe is juridisch niet hetzelfde als een 'formeel' voorschrift.
De les
Als je een concurrent wil aanvallen omdat hij zijn offerte heeft mogen aanpassen na de opening: check eerst welke procedure het betreft. In een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking onder de Europese drempel staat artikel 76 §5 KB 18/04/2017 regularisatie uitdrukkelijk toe — zelfs van substantiële onregelmatigheden. Check vervolgens of alleen die ene concurrent een verduidelijkingsvraag kreeg, of of iedereen hetzelfde mailtje kreeg — dat laatste sluit een gelijkheidsschending de facto uit. Als aanbestedende overheid: wanneer je één inschrijver wil laten verduidelijken, stuur dan gelijktijdig dezelfde vraag naar álle andere inschrijvers onder de vlag van 'billijke behandeling' — dit is de veiligste route.
Te onthouden
- Artikel 76 §5 KB 18/04/2017 laat regularisatie van zelfs substantiële onregelmatigheden toe in onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking onder de Europese drempel
- Gelijkheidsbeginsel wordt niet geschonden als alle inschrijvers gelijktijdig dezelfde verduidelijkingsvraag krijgen — ook al hoeven drie van de vier hun offerte niet aan te passen
- Een bestek dat een vereiste niet formeel oplegt, kan achteraf niet strikter worden gelezen dan het letterlijk zegt — een 'evident' principe is geen geschreven regel
- In onderhandelingsprocedures zonder bekendmaking mag de motivering bondig zijn, zolang ze steunt op elementen uit het administratief dossier
- Een verlaging van de garantietermijn betekent niet automatisch een verhoging van het aantal stuks of een abnormaal hoge prijs — de premisse moet aangetoond worden
Waarop letten
- Een concurrent die na de offerteopening zijn offerte nog mag aanpassen — check of de procedure onder art. 76 §5 valt en of u ook een gelijkaardige mail ontving
- Een bestek dat stil blijft over wat 'hardware' omvat, of over de vraag of één garantietermijn het hele materiaal moet dekken — de aanbestedende overheid kan zich daar achter verschuilen
- Gunningscriteria op basis van zuiver objectieve wiskundige formules (aantal stuks, garantietermijn in maanden, leveringstermijn in weken) — de motivering mag daar uiterst beperkt blijven
Stel jezelf de vraag
Als aanbestedende overheid: staat het in je bestek ook expliciet dat de garantie het hele materiaal moet dekken, of laat je dat impliciet? Als je ontdekt dat één inschrijver een voorbehoud heeft gemaakt — heb je op hetzelfde moment dezelfde vraag aan alle andere inschrijvers gestuurd? Als inschrijver: ken je het regime van art. 76 §5 (onderhandelingsprocedure onder Europese drempel) versus §3 (openbaar/niet-openbaar)? Was de verduidelijkingsvraag aan jou identiek aan die aan je concurrent?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →