Een startup van vijf ex-werknemers mag de referenties van hun vorige werkgever inroepen — maar de aanbesteder moet die referenties wél effectief verifiëren

Wat gebeurde er?

In januari 2018 verloor het studiebureau PLURIS — actief in territoriale ontwikkeling, stedenbouw en milieu — vijf medewerkers in één klap. Die vijf richtten in juli 2018 samen de SRL SEN5 op. PLURIS reageerde nog datzelfde jaar met een aanmaning wegens deloyale concurrentie en schending van de eerlijke handelsgebruiken. In 2019 schreef de stad Jodoigne een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking uit voor de uitwerking van een 'schéma d'orientation local' (S.O.L.) voor de site van het Bosquet (bestek 2019-013). Het bestek bevatte twee selectiecriteria voor technische en professionele capaciteit, waaronder de eis om een lijst voor te leggen van minstens drie diensten van meer dan 50.000 euro die de inschrijver de afgelopen drie jaar had gepresteerd, met vermelding van het bedrag, de datum en de bestemmeling. Op 21 juni 2019 gunde de stad de opdracht aan SEN5. PLURIS — wier offerte als tweede was gerangschikt — stelde een vernietigingsberoep in. Haar enig middel had twee onderdelen. In het eerste onderdeel betoogde PLURIS dat een tien maanden oud bedrijf onmogelijk drie eigen referenties van meer dan 50.000 euro kon hebben. SEN5 had volgens haar verwezen naar opdrachten die haar oprichters hadden uitgevoerd toen ze nog bij PLURIS werkten — wat volgens PLURIS niet zou mogen, omdat de referenties de inschrijver zelf moeten betreffen. Subsidiair: als die ervaring tóch mocht meetellen, dan was het een beroep op de draagkracht van een derde (artikel 73 KB Plaatsing) en dan moest SEN5 daarvan formeel bewijs voorleggen. De Raad van State ging niet mee in dat eerste argument. Bij intellectuele dienstverlening ligt de capaciteit van een rechtspersoon in de personen die voor haar werken. Als oprichters/zaakvoerders van SEN5 hebben de vijf ex-collega's geen 'derde' status — zij zijn de organen waardoor SEN5 handelt. Het is normaal dat een rechtspersoon te maken krijgt met vertrek of intrede van vennoten, en de doelstelling van artikel 68 KB Plaatsing is dat de aanbesteder zich kan vergewissen van voldoende ervaring, personeel en technische middelen om de opdracht uit te voeren. Niets sluit uit dat ervaring opgedaan binnen een vorige rechtspersoon meetelt voor de nieuwe. Maar dan kwam de tweede slag. PLURIS had in haar memorie van wederantwoord — na inzage van pagina 10 van het offertedocument van SEN5 — een nieuwe grief geformuleerd: de lijst die SEN5 had voorgelegd was een eenvoudige tabel waarin de bedragen per opdracht ontbraken. Het bestek vereiste nochtans de vermelding van het bedrag. SEN5 vermeldde alleen 'tous pour un montant supérieur à 50.000 € htva'. Die nieuwe grief was ontvankelijk omdat PLURIS pas tijdens de procedure kennis kreeg van pagina 10. En inhoudelijk was hij gegrond. Artikel 66, §1 van de wet van 17 juni 2016 verplicht de aanbestedende overheid om effectief te verifiëren of een inschrijver aan de selectiecriteria voldoet — niet om genoegen te nemen met een onvolledige lijst. Het administratief dossier toonde niet aan dat de stad Jodoigne de referenties van SEN5 verder had nagetrokken, terwijl die exact dezelfde waren als die van PLURIS. En bovenop dat verificatieprobleem violeerde de aanvaarding van een lijst zonder bedragen het bestek zelf. Het tweede onderdeel van het middel — over de deloyale concurrentie en de schending van het auteursrecht en bedrijfsgeheim — kreeg geen gehoor. De Raad van State is niet bevoegd om civielrechtelijke geschillen tussen ondernemingen te beslechten; dat is een zaak voor de hoven en rechtbanken. En een eenvoudig referentiegebruik door een ex-werknemer is op zich geen 'acte de nature à fausser les conditions normales de la concurrence' in de zin van artikel 5, §2, van de wet. De gunningsbeslissing werd vernietigd, en het debat over een schadevergoeding voor PLURIS werd heropend. De stad Jodoigne en de tussenkomende partij SEN5 werden in de kosten veroordeeld.

Waarom doet dit ertoe?

Voor jonge bedrijven en spin-offs is dit een belangrijk arrest: de ervaring die uw oprichters opdeden bij een vorige werkgever kunt u inroepen als referentie voor de nieuwe vennootschap, zonder dat u dat moet kwalificeren als beroep op de draagkracht van derden. Dat opent een echte deur voor startende studiebureaus en consultancybedrijven die anders bij elke aanbesteding op een onmogelijke voorwaarde zouden botsen. Maar — en daar zit de kern van het arrest — de aanbesteder mag zich níét verschuilen achter een eenvoudige tabel zonder bedragen. Wat het bestek vraagt, moet ook gedetailleerd worden geleverd, en de aanbesteder moet effectief nakijken. Vermijd dus dat u als aanbesteder selectiecriteria oplegt die u niet wilt of kunt verifiëren, en vermijd als inschrijver dat u onvolledige referenties indient in de hoop dat het er wel doorglipt.

Gerelateerde arresten

• Arrest 221600 — Eerdere zaak waarnaar PLURIS verwees: referenties moeten betrekking hebben op prestaties van de inschrijver zelf
• Arrest 260901 — Andere VIe kamer-zaak op dezelfde dag, ook over selectie en motivering bij een marché public