Une start-up de cinq ex-collaborateurs peut invoquer les références de leur ancien employeur — mais le pouvoir adjudicateur doit effectivement vérifier ces références
Le Conseil d'État annule l'attribution d'un marché d'étude urbanistique à SEN5 — une société créée par cinq ex-collègues de la requérante — non parce qu'ils ont utilisé les mêmes références, mais parce que la Ville de Jodoigne a accepté une liste de références qui ne répondait pas à l'exigence du cahier des charges de mentionner le montant par mission.
Que s'est-il passé ?
En janvier 2018, le bureau d'études PLURIS — actif dans le développement territorial, l'urbanisme et l'environnement — a perdu cinq collaborateurs d'un coup. Ces cinq personnes ont, en juillet 2018, créé ensemble la SRL SEN5. PLURIS a réagi la même année par une mise en demeure pour concurrence déloyale et violation des usages honnêtes du commerce. En 2019, la Ville de Jodoigne a lancé une procédure négociée sans publication préalable pour l'élaboration d'un 'schéma d'orientation local' (S.O.L.) sur le site du Bosquet (cahier des charges 2019-013). Le cahier des charges contenait deux critères de sélection relatifs à la capacité technique et professionnelle, dont l'exigence de produire une liste d'au moins trois services de plus de 50.000 euros prestés par le soumissionnaire au cours des trois dernières années, avec mention du montant, de la date et du destinataire. Le 21 juin 2019, la ville a attribué le marché à SEN5. PLURIS — dont l'offre était classée deuxième — a introduit un recours en annulation. Son moyen unique comportait deux branches. Dans la première branche, PLURIS soutenait qu'une société de dix mois ne pouvait possiblement pas avoir trois références propres de plus de 50.000 euros. Selon PLURIS, SEN5 avait fait référence à des missions que ses fondateurs avaient effectuées alors qu'ils travaillaient encore chez PLURIS — ce qui ne devrait pas être permis, car les références doivent concerner le soumissionnaire lui-même. Subsidiairement : si cette expérience pouvait être prise en compte, il s'agissait d'un recours à la capacité d'une entité tierce (article 73 de l'arrêté royal du 18 avril 2017) et SEN5 aurait dû en apporter la preuve formelle. Le Conseil d'État n'a pas suivi ce premier argument. Pour des prestations intellectuelles, la capacité d'une personne morale réside dans les personnes qui travaillent pour elle. En tant que fondateurs/gérants de SEN5, les cinq ex-collègues n'ont pas le statut de 'tiers' — ils sont les organes par lesquels SEN5 agit. Il est normal qu'une personne morale connaisse des départs ou arrivées de partenaires, et l'objectif de l'article 68 de l'arrêté royal est que le pouvoir adjudicateur puisse s'assurer d'une expérience, d'un personnel et de moyens techniques suffisants pour exécuter le marché. Rien n'exclut que l'expérience acquise au sein d'une personne morale antérieure compte pour la nouvelle. Mais alors est venu le deuxième coup. PLURIS avait, dans son mémoire en réplique — après avoir pris connaissance de la page 10 du document d'offre de SEN5 — formulé un nouveau grief : la liste que SEN5 avait produite était un simple tableau dans lequel les montants par mission manquaient. Or le cahier des charges exigeait la mention du montant. SEN5 indiquait uniquement 'tous pour un montant supérieur à 50.000 € htva'. Ce nouveau grief était recevable parce que PLURIS n'a eu connaissance de la page 10 qu'en cours de procédure. Et sur le fond, il était fondé. L'article 66, § 1er de la loi du 17 juin 2016 oblige le pouvoir adjudicateur à vérifier effectivement si un soumissionnaire répond aux critères de sélection — pas à se contenter d'une liste incomplète. Le dossier administratif ne montrait pas que la Ville de Jodoigne avait vérifié plus en détail les références de SEN5, alors qu'elles étaient identiques à celles de PLURIS. Et au-delà de ce problème de vérification, l'acceptation d'une liste sans montants violait le cahier des charges lui-même. La seconde branche du moyen — sur la concurrence déloyale et la violation du droit d'auteur et du secret des affaires — n'a pas été retenue. Le Conseil d'État n'est pas compétent pour trancher des litiges civils entre entreprises ; c'est l'affaire des cours et tribunaux. Et un simple usage de références par un ex-employé n'est pas en soi un 'acte de nature à fausser les conditions normales de la concurrence' au sens de l'article 5, § 2, de la loi. La décision d'attribution a été annulée et le débat sur l'indemnité réparatrice pour PLURIS a été rouvert. La Ville de Jodoigne et la partie intervenante SEN5 ont été condamnées aux dépens.
Pourquoi c'est important ?
Pour les jeunes entreprises et spin-offs, c'est un arrêt important : l'expérience que vos fondateurs ont acquise chez un employeur précédent peut être invoquée comme référence pour la nouvelle société, sans que vous deviez la qualifier de recours à la capacité de tiers. Cela ouvre une réelle porte aux bureaux d'études et sociétés de conseil qui débutent et qui se heurteraient sinon à une condition impossible à chaque marché public. Mais — et c'est le cœur de l'arrêt — le pouvoir adjudicateur ne peut pas se cacher derrière un simple tableau sans montants. Ce que le cahier des charges exige doit aussi être livré en détail, et le pouvoir adjudicateur doit vérifier effectivement. Évitez donc, en tant que pouvoir adjudicateur, d'imposer des critères de sélection que vous ne voulez pas ou ne pouvez pas vérifier, et évitez, en tant que soumissionnaire, de déposer des références incomplètes en espérant qu'elles passent inaperçues.
La leçon
Comme jeune entreprise avec des fondateurs expérimentés : vous pouvez invoquer leur expérience, même s'il s'agit de missions effectuées ailleurs. Leur expérience est votre expérience, car ils sont votre société. Mais livrez les données exactement comme le cahier des charges l'exige — montant, date et destinataire par mission. Comme pouvoir adjudicateur : ne cochez pas seulement formellement les critères de sélection, contrôlez-les sur le fond, surtout si les références de deux soumissionnaires se ressemblent étrangement.
Posez-vous la question
Chaque fois que votre cahier des charges demande montant, date et destinataire par mission de référence, avez-vous effectivement rempli ces trois champs ? Ou y a-t-il une mention 'tous supérieurs à X euros' qui ne peut être étayée ? Et comme pouvoir adjudicateur : avez-vous laissé une trace dans votre rapport d'analyse d'une vérification effective de ces références — ou y a-t-il seulement 'répond aux critères' ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →