Tweede vordering kantelbare palen NMBS verworpen: onderscheid onderhandeling en prijsverantwoording, selectief bijzonder prijsonderzoek toegestaan
De Raad van State verwerpt ook de vordering van een andere inschrijver tegen dezelfde NMBS-gunning voor kantelbare palen, met verduidelijking dat een prijsverantwoording geen onderhandeling is, het bijzonder prijsonderzoek selectief op de eerst gerangschikte mag worden toegepast, en herhaalde bevraging is toegestaan.
Wat gebeurde er?
Dit arrest betreft dezelfde NMBS-raamovereenkomst voor multifunctionele kantelbare palen als arrest 261.081, maar is ingesteld door NV P., een andere niet-gekozen inschrijver. Waar NV D. (de tweede gerangschikte) de zaak aanvocht in arrest 261.081, stelt NV P. hier twee afzonderlijke middelen in. Het eerste middel betreft een vermeende ongelijke behandeling in de onderhandelingsprocedure. NV P. stelt dat zij, anders dan de tussenkomende partij en de tweede gerangschikte (NV D.), niet werkelijk in de gelegenheid werd gesteld om te onderhandelen. De brief van de NMBS van mei 2024 was volgens haar in werkelijkheid geen uitnodiging tot onderhandeling maar een loutere vraag over schijnbaar abnormale prijzen. Zij voerde aan dat het bijzonder prijsonderzoek na de onderhandelingsfase — waarbij de tussenkomende partij tot meerdere keren toe werd bevraagd — in feite extra onderhandelingsmomenten waren die niet aan de verzoekende partij werden geboden. De Raad verwerpt dit. De brief van de NMBS was gericht aan alle vier inschrijvers en nodigde hen uitdrukkelijk uit om 'een aangepaste offerte in te dienen die als finale offerte kan gelden'. Dat is het wezen van een onderhandelingsfase — de uitnodiging tot aanpassing van de offerte. Dat de inschrijvers daarbij werden gewezen op schijnbaar abnormale prijzen, maakt daarvan geen prijsverantwoording. NV P., die in haar eerste offerte al haar beste prijs diende op te nemen gelet op het besteksvoorbehoud dat de NMBS kon gunnen zonder onderhandeling, kon niet verwachten dat er alsnog zou worden onderhandeld over 'specifieke details en voorwaarden'. Cruciaal oordeelt de Raad dat het bijzonder prijsonderzoek na de onderhandelingsfase fundamenteel verschilt van onderhandelen: bij prijsverantwoording mag de inschrijver zijn prijzen niet meer wijzigen maar enkel zijn bestaande prijzen uitleggen. Van een ongelijke behandeling is geen sprake. Het tweede middel, in twee onderdelen, betreft het prijsonderzoek zelf. Het eerste onderdeel stelt dat de NMBS al bij de eerste offertes een bijzonder prijsonderzoek had moeten voeren. NV P. beroept zich op artikel 44, §4 KB (wettelijk vermoeden bij 15% afwijking) en op besteksartikel 01.4.4. De Raad oordeelt — in lijn met arrest 261.081 — dat artikel 44, §4 niet van toepassing is op de vereenvoudigde onderhandelingsprocedure. Bovendien analyseert de Raad besteksartikel 01.4.4 in detail: de verwijzing naar 'artikel 43 KB' in voetnoot slaat enkel op het algemeen prijsonderzoek, niet op het bijzonder prijsonderzoek. De bepaling dat alleen regelmatige offertes naar een volgende fase gaan, slaat op andere onregelmatigheden dan schijnbaar abnormale prijzen. De NMBS heeft zichzelf in het bestek niet verplicht om al op de eerste offertes een bijzonder prijsonderzoek te voeren. Zolang zij dat niet heeft gedaan, is er ook geen substantiële onregelmatigheid in de eerste offerte die tot nietigverklaring of regularisatie moet leiden. Het eerste onderdeel is niet ernstig. Het tweede onderdeel betwist de aanvaarding van de prijsverantwoording met grotendeels dezelfde argumenten als in arrest 261.081: te vage motieven, niet-onderscheidende elementen, geen cijfermatige onderbouwing. De Raad oordeelt identiek: de vertrouwelijke stukken bevatten een gedetailleerde cijfermatige analyse, de motieven zijn plausibel en onderscheidend, en de eenheidsprijzen wijken voor niet-verwaarloosbare posten niet meer dan 10% af van de raming. NV P. kan niet worden bijgevallen dat prijzen die 25% onder het gemiddelde liggen per definitie niet marktconform zijn — dat zou het bijzonder prijsonderzoek zinloos maken. Tot slot stelt de Raad dat de herhaalde bevraging van de tussenkomende partij is toegestaan op grond van artikel 44, §2, in fine, KB. Het bijzonder prijsonderzoek hoeft niet op alle inschrijvers te worden toegepast — de NMBS mocht zich beperken tot de eerst gerangschikte. Het tweede onderdeel is niet ernstig. De vordering wordt verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest vormt samen met arrest 261.081 een leerrijke tandem over prijsonderzoek bij speciale sectoren. Het voegt drie bijkomende lessen toe. Ten eerste: het fundamentele onderscheid tussen onderhandelen en prijsverantwoording — bij onderhandeling mag de inschrijver zijn offerte aanpassen, bij prijsverantwoording legt hij zijn bestaande prijzen uit. Dit zijn twee gescheiden fasen; de prijsverantwoording mag niet worden gelijkgesteld met extra onderhandelingsmomenten. Ten tweede: besteksartikel 01.4.4 dat een algemeen prijsonderzoek op eerste offertes voorschrijft (met voetnootverwijzing naar artikel 43 KB), verplicht niet tot een bijzonder prijsonderzoek. Ten derde: het bijzonder prijsonderzoek hoeft niet op alle inschrijvers te worden toegepast — het selectief bevragen van enkel de eerst gerangschikte inschrijver is toegestaan en vormt geen ongelijke behandeling.
De les
Maak als aanbestedende overheid een scherp onderscheid tussen de onderhandelingsfase (waar inschrijvers hun offerte mogen aanpassen) en het bijzonder prijsonderzoek (waar de inschrijver zijn bestaande prijzen moet verantwoorden zonder ze te mogen wijzigen). Het bijzonder prijsonderzoek mag selectief worden gevoerd op de eerst gerangschikte en hoeft niet op alle inschrijvers te worden toegepast. Herhaalde bevraging bij ontoereikende eerste verantwoording is uitdrukkelijk toegestaan door artikel 44, §2, in fine KB. Formuleer uw bestekbepalingen over het regelmatigheids- en prijsonderzoek zo dat ze geen onbedoelde verplichting tot bijzonder prijsonderzoek op eerste offertes impliceren.
Stel jezelf de vraag
Maakt u in uw gunningsdossier een helder onderscheid tussen de onderhandelingsfase en het bijzonder prijsonderzoek? Begrijpt u dat een herhaalde prijsbevraging geen ongelijke behandeling vormt? Verwijst uw bestek in de bepalingen over het regelmatigheidsonderzoek correct naar het algemeen prijsonderzoek (art. 43 KB) en niet naar het bijzonder prijsonderzoek (art. 44 KB)?
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →