De RTBF mocht haar eigen commissaris-revisor niet aanduiden via een overheidsopdracht — die bevoegdheid ligt bij de Franstalige regering
De Raad van State vernietigt de beslissing van de RTBF om via een overheidsopdracht haar commissaris-revisor voor 2023-2025 aan te duiden, omdat het decreet van 9 januari 2003 die aanstellingsbevoegdheid uitdrukkelijk toekent aan de Franstalige regering — en een louter formele goedkeuring achteraf volstaat niet.
Wat gebeurde er?
De RTBF — de Franstalige openbare omroep — schreef een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking uit (referentie PNDAPP2023.036) voor de aanstelling van een commissaris-revisor voor de boekjaren 2023, 2024 en 2025. Op 13 oktober 2023 wees de administrateur-generaal van de RTBF de opdracht toe aan SRL RSM Interaudit. SRL Callens, Vandelanotte & Theunissen — een geweerde inschrijver — vorderde de schorsing en nietigverklaring. De sleuteldispuut: het decreet van de Franstalige Gemeenschap van 9 januari 2003 over de transparantie en controle van openbare instellingen bepaalt in artikel 45 dat 'de commissarissen-revisoren worden aangesteld door de Regering' — voor de helft uit het IBR en voor de helft uit het Rekenhof. Artikel 52 voegt eraan toe dat de Regering hun werkingsmiddelen en vergoedingen vaststelt. De parlementaire voorbereiding maakt duidelijk dat de wetgever de regering een 'volledige beoordelingsbevoegdheid' heeft willen geven, omdat de controle van commissarissen-revisoren plaatsvindt voor rekening van — en in het belang van — de regering en het parlement, niet van de gecontroleerde instelling zelf. In arrest 258.265 van 20 december 2023 had de Raad de gunningsbeslissing al geschorst, omdat het door de eerste auditeur ambtshalve opgeworpen middel ernstig bleek. Belangrijk feit: in de notulen van de RTBF-raad van bestuur van 20 oktober 2023 staat zwart op wit dat de regeringscommissarissen verklaarden dat na goedkeuring door de raad van bestuur de regering enkel nog moest 'overgaan tot de formele aanstelling' van de revisor en dat dit een 'zuiver formele démarche' was. De nota aan de regering van 23 oktober 2023 vroeg de regering ook gewoon om 'over te gaan tot de formele aanstelling'. De zogenaamde regeringsbeslissing van 9 november 2023 was dus geen uitoefening van een vrije aanstellingsbevoegdheid, maar een rubberstempel op een door de RTBF al genomen beslissing — in flagrante strijd met het decreet. De RTBF en RSM Interaudit verdedigden zich met drie soorten argumenten: (1) de regering had haar bevoegdheid wel uitgeoefend door 'op voorstel' te beslissen, zoals een aanbesteder beslist op voorstel van een ontwerper; (2) de aanstelling diende ook eigen behoeften van de RTBF; en (3) men kon analogieredeneringen maken met het Wetboek van Vennootschappen en met het Waalse decreet van 12 februari 2004. De Raad verwierp alle drie. Een rapport van een ontwerper is een materiële handeling, geen juridische beslissing — terwijl de RTBF wel degelijk een gemotiveerde gunningsbeslissing met vermelding van beroepsmogelijkheden had genomen. De controle door de commissaris dient de regering en het parlement, niet de gecontroleerde instelling. En analogie met andere regelingen kan een eigen wettelijk regime niet opzijschuiven. Na de schorsing diende geen van de partijen een vordering tot voortzetting van de procedure in. De Raad past dan artikel 17, §6 toe en vernietigt de gunningsbeslissing in een verkorte procedure. RTBF betaalt 200 euro rolrecht, 24 euro bijdrage en 770 euro rechtsplegingsvergoeding.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest tekent een belangrijke grens tussen wat wel en wat niet via een overheidsopdracht kan worden gegund. Niet elke 'aanduiding' van een dienstverlener is een aanbestedingskwestie. Wanneer een bijzondere wet of decreet een aanstellingsbevoegdheid uitdrukkelijk toekent aan een specifieke overheid (een minister, een regering, een raad), kan de gecontroleerde of begunstigde instelling die procedure niet zelf voeren met als enige bedoeling dat de bevoegde overheid achteraf 'formeel goedkeurt'. Dat is niet alleen juridisch ongeldig — het tast ook de geest van het controlemechanisme aan. Voor bid managers in de publieke sector betekent dit dat je vóór elke procurement-beslissing moet nagaan of de aanstellingsbevoegdheid wel bij de aanbestedende overheid ligt — en niet bij een hogere overheid die de instelling juist controleert.
De les
Vóór je een overheidsopdracht uitschrijft voor een aanstelling die door een specifiek decreet of bijzondere wet wordt geregeld (commissaris-revisor, regeringscommissaris, bedrijfsrevisor van een overheidsinstelling, jurylid, externe deskundige, ombudsman), check eerst de wettelijke aanstellingsbevoegdheid. Als de wet die bevoegdheid toekent aan een hogere overheid en die voorziet in een eigen beoordelingsbevoegdheid, is een overheidsopdracht door de gecontroleerde instelling geen geldig instrument — ook niet met een formele goedkeuring achteraf. Vraag de bevoegde overheid eerder om de procedure zelf te organiseren of voer een ander selectiemechanisme dat haar volledige beoordelingsruimte respecteert.
Te onthouden
- Niet alle 'aanstellingen' kunnen via een overheidsopdracht worden gegund: als de wet de aanstellingsbevoegdheid uitdrukkelijk aan een andere overheid toekent, kan de gecontroleerde instelling de procedure niet zelf voeren.
- Een louter formele 'goedkeuring' achteraf door de bevoegde overheid is niet hetzelfde als de uitoefening van een eigen aanstellingsbevoegdheid.
- De vraag wie de aanstelling doet, moet beoordeeld worden naar de geest van de wet — wiens behoefte wordt gediend? Bij commissarissen-revisoren van overheidsinstellingen: de behoefte van de toezichthoudende overheid, niet van de gecontroleerde.
- De vergoeding betalen aan de contractant is geen bewijs dat de betalende instelling de bevoegde aanbestedende overheid is — bevoegdheidsuitoefening en budgettaire dragerschap kunnen losstaan van elkaar.
Waarop letten
- Een 'goedkeuring' door de regering die in interne notulen wordt omschreven als een 'zuiver formele démarche' — dat is hét signaal dat de aanstelling in werkelijkheid bij de gecontroleerde instelling ligt.
- Een gemotiveerde gunningsbeslissing met beroepsmogelijkheden die wordt verstuurd vóór er een beslissing van de wettelijk bevoegde overheid is — die volgorde verraadt het juridische gebrek.
- Aanstellingen waarvoor een specifiek decreet of bijzondere wet bevoegdheid toekent aan een minister, een regering of een ander orgaan: check altijd of een overheidsopdracht het juiste instrument is, of dat een rechtstreekse aanduiding moet plaatsvinden.
- Analogieredeneringen met het Wetboek van Vennootschappen of regimes uit andere deelstaten: pas op — de Raad van State verwerpt deze redeneringen als de toepasselijke regeling een eigen logica heeft.
Stel jezelf de vraag
Bij elke aanstelling van een revisor, deskundige of controleur waarvoor een bijzondere wet of decreet bestaat: heb je expliciet nagegaan of de wettelijke aanstellingsbevoegdheid bij jouw aanbestedende overheid ligt, of bij een hogere toezichthoudende overheid? Een formele goedkeuring achteraf 'redt' de procedure niet.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →