Minimumscore niet gehaald? Dan is je offerte niet 'onregelmatig' maar gewoon niet goed genoeg — en dat is een ander verhaal
De Raad van State verwerpt de vordering van een opleidingsbedrijf tegen de NMBS, omdat het bedrijf op beide kwaliteitssubcriteria onder de vereiste 70% scoorde en vervolgens ten onrechte aanvoerde dat het om een regelmatigheidstoets ging — terwijl het in werkelijkheid een inhoudelijke beoordeling op gunningscriteria betrof.
Wat gebeurde er?
De NMBS schrijft een raamovereenkomst uit voor opleidingen rond klantgerichtheid en agressiemanagement voor haar medewerkers. Het is een vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep tot mededinging, en vijftien inschrijvers dienen een offerte in. De gunningscriteria zijn kwaliteit (60%) en prijs (40%). Het kwaliteitscriterium bestaat uit twee subonderdelen: pedagogische aanpak (40 punten) en teamvaardigheden en relevante ervaring (20 punten). Het bestek bepaalt uitdrukkelijk dat inschrijvers die op één of meer onderdelen minder dan 70% scoren, automatisch worden uitgesloten van verdere deelname en niet meer in aanmerking komen voor de prijsevaluatie. BV P. scoort 24 op 40 voor het eerste subcriterium (pedagogische aanpak) en 12 op 20 voor het tweede (teamvaardigheden). Dat is 60% op elk — ruim onder de drempel van 70%. De NMBS gunt de opdracht aan andere partijen. In de kennisgeving aan BV P. gebruikt de NMBS een ongelukkige formulering: ze vermeldt de uitsluiting onder het kopje 'regelmatigheid van de offertes' en schrijft dat de offerte 'onregelmatig werd verklaard op basis van de gunningscriteria.' BV P. grijpt die formulering aan en stelt dat er nooit een echt regelmatigheidsonderzoek is gebeurd in de zin van artikel 74 van het KB van 18 juni 2017 (speciale sectoren). Haar redenering: als mijn offerte onregelmatig is verklaard, dan moest er een formeel regelmatigheidsonderzoek plaatsvinden, en dan had ik ook de kans moeten krijgen om te regulariseren. De Raad van State prikt daar doorheen. Uit de eigenlijke gunningsbeslissing — niet de kennisgeving — blijkt dat de NMBS de regelmatigheid van alle offertes wél heeft onderzocht en daarbij geen onregelmatigheden heeft vastgesteld. De offerte van BV P. is vervolgens inhoudelijk beoordeeld op de gunningscriteria, en pas bij die beoordeling bleek dat ze de minimumscore niet haalde. Dat is geen onregelmatigheid in de juridische zin: dat is een offerte die de kwaliteitsdrempel niet bereikt. De foutieve rubricering in de kennisgeving — onder 'regelmatigheid' in plaats van onder 'gunningscriteria' — tast de wettigheid van de beslissing zelf niet aan, zeker niet nu BV P. uit haar eigen verzoekschrift duidelijk maakt dat ze perfect weet waarom ze is uitgesloten. Op de inhoudelijke minpunten gaat de Raad kort in. Het minpunt dat BV P.'s aanpak 'te veel neigt naar opvang' (individuele gesprekken tijdens en na de les) is voldoende gemotiveerd, zeker als het wordt samengelezen met het andere minpunt dat haar cv's meer op coaching dan op training zijn gericht. Het minpunt dat het aspect 'verankering' slechts beperkt is uitgewerkt, is evenmin succesvol bestreden: BV P. verwijst 'in globo' naar haar document zonder te preciseren welke passages haar standpunt ondersteunen, en het is niet aan de Raad van State om zelf op zoek te gaan. Zelfs als de kritiek op het tweede subcriterium zou slagen, blijft BV P. op het eerste subcriterium onder de drempel (24/40 tegenover de vereiste 28/40), zodat het middel hoe dan ook niet kan slagen. De vordering wordt verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Dit arrest maakt een onderscheid dat in de praktijk vaak wordt verward: het verschil tussen een offerte die onregelmatig is (en dus moet worden geweerd na een regelmatigheidstoets) en een offerte die een minimumscore op de gunningscriteria niet haalt (en dus na inhoudelijke beoordeling wordt uitgesloten). Het zijn twee verschillende mechanismen met verschillende juridische consequenties. Een gebrekkige kennisgeving die het ene als het andere presenteert, maakt de beslissing niet onwettig — maar ze kan wel verwarring scheppen die vermijdbaar is.
De les
Scoort je offerte onder de minimumdrempel? Besef dat dit geen kwestie van regelmatigheid is. Je kunt niet aanvoeren dat er geen regelmatigheidsonderzoek heeft plaatsgevonden of dat je de kans had moeten krijgen om te regulariseren. De drempel is een inhoudelijk selectiemechanisme, geen formele toets. En als je minpunten wilt aanvechten: verwijs dan niet 'in globo' naar je offerte. Preciseer welke passages je standpunt ondersteunen.
Te onthouden
- Het niet behalen van een minimumscoredrempel op gunningscriteria is geen 'onregelmatigheid' van de offerte. Het zijn twee verschillende juridische mechanismen: regelmatigheid toetst of de offerte aan de formele vereisten voldoet, de minimumscore toetst de inhoudelijke kwaliteit.
- Een gebrekkige kennisgeving (hier: de uitsluiting gepresenteerd onder 'regelmatigheid' in plaats van onder 'gunningscriteria') tast de wettigheid van de onderliggende beslissing niet aan, zolang de verzoeker weet waarom hij is uitgesloten.
- De Raad van State gaat niet op zoek naar passages in je offerte die je standpunt zouden kunnen ondersteunen. Verwijs niet 'in globo' naar documenten — preciseer welke passages je stellingen staven.
- Als je op meerdere subcriteria de drempel niet haalt, volstaat het niet om alleen het ene subcriterium aan te vechten. Zelfs als dat lukt, blijf je op het andere subcriterium onder de drempel.
Waarop letten
- BV P. scoorde 24/40 (60%) op pedagogische aanpak en 12/20 (60%) op teamvaardigheden. De vereiste drempel was 70%. Het verschil was niet marginaal — op beide subcriteria viel ze er duidelijk onder.
- De NMBS formuleerde specifieke minpunten: de aanpak neigde te veel naar 'opvang' (individuele gesprekken), de cv's waren meer gericht op coaching dan op training, het aspect 'verankering' was beperkt uitgewerkt, en de kostprijs van e-learning was niet opgenomen. Elk minpunt stond op zich.
- Het bestek vereiste expliciet dat inschrijvers die op 'één of meerdere onderdelen' minder dan 70% scoorden, automatisch werden uitgesloten. De formulering 'één of meerdere onderdelen' maakt duidelijk dat de drempel per subcriterium geldt.
- Vijftien inschrijvers dienden een offerte in — een hoge mate van concurrentie die de aanbestedende entiteit meer ruimte geeft om streng te selecteren op kwaliteit.
Stel jezelf de vraag
Hanteer je een minimumscore als drempel in je gunningscriteria? Zorg er dan voor dat je in de kennisgeving het juiste kader gebruikt. Presenteer de uitsluiting niet onder het kopje 'regelmatigheid' als het in werkelijkheid een beoordeling op de gunningscriteria betreft. Het onderscheid is juridisch relevant en een foutieve formulering nodigt uit tot onnodige procedures.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →