MDD Pharma mocht zijn dagelijkse levering 'verduidelijken' naar wekelijks — Multipharma mocht zijn 'ongeoorloofde variant' niet rechtzetten. Twee maten, één gewicht weggegooid
Het OCMW Elsene staat één inschrijver toe zijn dagelijkse levering om te zetten naar wekelijks na een 'vraag tot verduidelijking', maar weigert een andere inschrijver de kans om een gelijkaardige onregelmatigheid recht te zetten — zonder uit te leggen waarom de twee situaties verschillend zouden zijn.
Wat gebeurde er?
Het OCMW Elsene gunt een opdracht voor farmaceutische diensten en individuele medicatievoorbereiding (PMI) voor twee rusthuizen via onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Het betreft een opdracht voor 'sociale en andere specifieke diensten' (art. 88-89 Wet 17/06/2016). Vier offertes komen binnen: MDD Pharma, Multipharma, Pharma Force en Pharmacie Mercure. Het bestek verbiedt vrije varianten (art. I.12). Eerste gunning aan Pharma Force op 24 september 2025 wordt ingetrokken na UDN-beroep van Multipharma. Op 17 december 2025 neemt het OCMW een nieuwe gunningsbeslissing — opnieuw aan Pharma Force. De offerte van Multipharma wordt afgewezen wegens substantiële onregelmatigheid: in haar 'specifieke nota' bij gunningscriterium 1 stelt Multipharma haar TotalMed-dienst voor en biedt vervolgens een keuze tussen 'volledig beheer' of 'gedeeld beheer' van de geneesmiddelenvoorschriften — met een verschillende impact op de korting aan de bewoners. Voor het OCMW is dat een verboden variant. De clou: in dezelfde procedure had MDD Pharma in haar offerte een dagelijkse levering voorgesteld, terwijl het bestek wekelijkse of tweewekelijkse levering eiste (minimumeis III.4). In de eerste analyse werd MDD Pharma daarvoor uitgesloten. Na de intrekking van de eerste gunning stuurt het OCMW MDD Pharma een 'vraag tot verduidelijking' en vraagt of MDD Pharma zich kan engageren om wekelijks of tweewekelijks te leveren 'aan dezelfde voorwaarden als in de specifieke nota'. MDD Pharma antwoordt bevestigend, en het OCMW oordeelt nu dat haar offerte conform is. Multipharma slaat naar de Raad van State. Het OCMW verdedigt: Multipharma's onregelmatigheid was niet regulariseerbaar, terwijl MDD Pharma's offerte alleen 'verduidelijkt' werd. De Raad ontmaskert dat verschil. Art. 76 KB 18/04/2017 (regels over onregelmatigheid en regularisatie) is niet van toepassing op deze procedure — voor 'sociale en specifieke diensten' geldt art. 4 §2 KB 18/04/2017 dat art. 76 niet in de lijst opneemt. Bij gebrek aan een dergelijk reglementair kader heeft het OCMW een 'volledige beoordelingsbevoegdheid' om te beslissen of regularisatie mogelijk is. Maar die bevoegdheid moet uitgeoefend worden, en de motivering moet de uitoefening tonen. Hier ontbreekt elke uitleg waarom MDD Pharma wel mocht 'verduidelijken' en Multipharma niet. Een dagelijkse levering wijzigen naar wekelijks is een wijziging — niet alleen een verduidelijking — met financiële gevolgen voor de korting aan bewoners. De situaties van MDD Pharma en Multipharma zijn vergelijkbaar; beide bieden onregelmatige offertes. Het OCMW heeft het gelijkheidsbeginsel geschonden door de ene wel en de andere niet de kans op regularisatie te geven. Schorsing toegekend.
Waarom doet dit ertoe?
Veel publieke aankopen vallen onder de 'sociale en andere specifieke diensten' van art. 88 Wet 2016 — bibliotheken, zorgcentra, IT-diensten voor gemeentediensten, juridische diensten. Voor die opdrachten is art. 76 KB plaatsing (de strenge regularisatieregels) niet van toepassing. Dat lijkt een gunst voor aanbesteders: meer flexibiliteit. Maar het arrest laat zien dat die flexibiliteit een wapen tegen zichzelf wordt zodra je twee gelijkaardige situaties verschillend behandelt. Voor bid managers: als jouw offerte wordt afgewezen wegens onregelmatigheid in een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking voor sociale diensten, kijk eerst wat met de andere onregelmatige offertes is gebeurd. Een 'demande de clarification' aan een concurrent is een rode vlag voor ongelijke behandeling. Voor aanbesteders: zodra je één inschrijver een kans tot rechtzetting geeft, moet je dezelfde kans of een gemotiveerd verschil aanbieden aan iedereen wiens offerte een vergelijkbare onregelmatigheid vertoont. En een 'vraag tot verduidelijking' die in werkelijkheid een wezenlijk element van de offerte wijzigt — zoals de leveringsfrequentie of de prijsstructuur — is geen verduidelijking maar een regularisatie, met alle consequenties.
De les
Als je in een procedure zonder bekendmaking voor sociale en andere specifieke diensten een 'verduidelijking' vraagt aan een inschrijver, check eerst of die verduidelijking de inhoud van de offerte wezenlijk zou wijzigen (bv. leveringsfrequentie, prijs, scope). Als ja, dan is het een regularisatie — en moet je elke andere inschrijver met een vergelijkbare onregelmatigheid dezelfde kans aanbieden, of in de gunningsbeslissing motiveren waarom de situaties verschillend zijn.
Te onthouden
- Voor 'sociale en andere specifieke diensten' (art. 88 Wet 2016) geldt art. 76 KB plaatsing niet — de aanbesteder heeft een ruime beoordelingsruimte over regularisatie, maar moet die ruimte effectief uitoefenen en motiveren
- Een 'vraag tot verduidelijking' die een wezenlijk element van de offerte wijzigt, is geen verduidelijking maar een regularisatie
- Het gelijkheidsbeginsel verbiedt zowel verschillende behandeling van vergelijkbare situaties, als gelijke behandeling van verschillende situaties — en de motivering moet aantonen welk geval voorhanden is
- Het bestek alleen volstaat niet — je moet ook in je gunningsbeslissing uitleggen waarom je in concreto kiest voor uitsluiting eerder dan regularisatie
- Een 'gewoonteregel' dat onregelmatige offertes ambtshalve worden uitgesloten kan niet worden ingeroepen tegen een inschrijver als die regel niet in het bestek staat
Waarop letten
- Een afwijzing van jouw offerte wegens 'substantiële onregelmatigheid' terwijl een concurrent een 'vraag tot verduidelijking' kreeg
- Een gunningsbeslissing die de situatie van de afgewezen inschrijver behandelt zonder die te vergelijken met andere inschrijvers in vergelijkbare omstandigheden
- Een 'verduidelijking' die de prijs, scope of essentiële technische parameters van de offerte wijzigt — dat is een regularisatie
- Verdediging in nota die argumenten aanbrengt die niet in de gunningsbeslissing zelf staan — die motieven mag de Raad niet meenemen (a posteriori motivering)
Stel jezelf de vraag
Als je een 'demande de clarification' verstuurt aan één inschrijver: kun je in één zin uitleggen waarom de andere inschrijvers met een onregelmatigheid geen vergelijkbare kans krijgen? Als die zin niet in jouw gunningsbeslissing staat, schend je waarschijnlijk het gelijkheidsbeginsel.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →