Une justification de prix sans un seul chiffre, et pourtant suffisante : Egemin garde l’électromécanique de l’écluse Pierre Vandamme à Zeebrugge, Fabricom fait chou blanc
Avec 12,3 millions d’euros, Egemin offrait plus de 1,5 million de moins que Fabricom pour le renouvellement de l’équipement électromécanique de l’écluse Pierre Vandamme et se situait 1,8 % sous le montant limite de l’article 110, § 4, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 ; sa justification de prix ne contenait aucun chiffre, mais le Conseil d’État a rejeté la demande en extrême urgence de Fabricom : une justification non chiffrée peut suffire pour un prix global, et la Région flamande l’avait examinée concrètement, en la combinant avec sa propre analyse des prix.
Que s'est-il passé ?
La Région flamande, Département Mobilité et Travaux publics, Agence des Routes et de la Circulation, a mis en adjudication publique les travaux ‘Port de Zeebrugge – renouvellement de l’équipement électromécanique de l’écluse Pierre Vandamme’ (cahier spécial des charges MDL/10C01), estimés à 17.093.810,55 euros TVA comprise et publiés au Journal officiel de l’UE du 15 octobre 2010 et au Bulletin des Adjudications du 18 octobre 2010. Le marché comportait deux parties : la rénovation, y compris l’entretien pendant la période de garantie, et l’entretien après la réception définitive, pour un an reconductible jusqu’à cinq ans. Pour le classement, le cahier des charges additionnait le montant de la rénovation et cinq fois le montant annuel de l’entretien, plus la TVA. L’écluse devait en outre en principe rester en service pendant les travaux : au moins une porte par tête d’écluse et tous les ponts en permanence. À l’ouverture du 14 décembre 2010, cinq offres avaient été déposées : Egemin (12.308.637,95 euros), Fabricom (13.859.191,40 euros), Cegelec (13.869.208,72 euros), VS&E (16.660.141,67 euros) et Spie (16.749.830,89 euros), tous montants TVA comprise. Egemin se situant 1,80 % sous le montant limite de l’article 110, § 4, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996, la Région lui a demandé de justifier son prix global. Egemin a répondu le jour même, le 15 décembre 2010, par une lettre sans chiffres : des années d’expérience dans la rénovation d’écluses, de barrages et de ponts mobiles, la connaissance du site après des visites, des offres de fournisseurs et sous-traitants agréés, et trois projets similaires en cours — les écluses Van Cauwelaert et Kattendijk à Anvers et cinq complexes éclusiers sur le canal Albert. Le rapport d’attribution, rédigé le 15 décembre 2010 et approuvé par le chef de division le 12 janvier 2011, a accepté cette justification. Il se référait aux projets réalisés par Egemin et à son expertise en ingénierie et en électromécanique, au fait que son prix était inférieur de 11 % à ceux des deuxième et troisième soumissionnaires, et au constat qu’elle n’était passée sous le montant limite qu’en raison du prix élevé de VS&E. Les prix unitaires ont également été examinés : Egemin offrait des ‘prix serrés’ pour l’équipement électrique et l’entretien, mais l’équipement électrique était son cœur de métier, les quantités étaient exactes et aucune spéculation n’apparaissait. L’administration expliquait que toutes les offres se situaient de 2,55 à 27,99 % sous l’estimation parce que, pour un projet aussi rare et complexe, elle ne disposait pas d’éléments suffisamment précis pour l’établir. Le 1er mars 2011, le ministre flamand de la Mobilité et des Travaux publics a attribué le marché à Egemin, avec un montant de classement de 12.548.146,80 euros contre 14.144.834,87 euros pour Fabricom. Fabricom a reçu la décision par lettre recommandée du 17 mars 2011 et a demandé la suspension d’extrême urgence le 1er avril 2011 ; Egemin est intervenue le 8 avril et l’affaire a été plaidée le 14 avril 2011. L’exception selon laquelle la requête n’aurait été introduite que le 4 avril et serait donc tardive a échoué : le dossier du greffe montrait qu’elle avait été envoyée par télécopie et par recommandé le 1er avril. Sur le fond, Fabricom soutenait que la lettre d’Egemin n’était pas une justification de prix mais une énumération de généralités, que l’administration n’avait pas pu l’examiner sérieusement en quelques heures, que les projets invoqués n’étaient pas comparables à la rénovation d’une écluse qui reste en service, et que les prix unitaires anormaux pour l’équipement électrique et l’entretien imposaient une interrogation. Le Conseil ne l’a pas suivie. Des éléments non chiffrés peuvent aussi constituer une justification de prix, surtout pour un prix global, et celle-ci ne se limitait prima facie pas à des généralités. Le rapport ne reprenait pas simplement la justification, mais en dégageait des motifs qu’il combinait avec les constats de la propre analyse des prix de l’administration ; les éléments qu’il n’a pas retenus, comme l’‘examen approfondi des problèmes spécifiques’, étaient sans pertinence. Que le rapport ait été rédigé le jour même importait peu : aucun calcul n’était nécessaire et il n’a été approuvé qu’un mois plus tard. L’administration ne devait pas vérifier séparément si Egemin avait réellement exécuté les projets de référence, puisque le cahier des charges exigeait des certificats de bonne exécution. L’expertise et les synergies avec des marchés en cours pouvaient prima facie constituer une ‘circonstance exceptionnellement favorable’ au sens de l’article 110, § 3, alinéa 3. Quant aux prix unitaires, une interrogation n’est requise que si l’administration entend écarter une offre pour prix anormaux ; en l’espèce, elle les avait bel et bien comparés à l’estimation et à la moyenne. L’entretien ne représentait en outre que 0,4 % du prix total, et le prix de Fabricom elle-même pour le chapitre 8 s’écartait aussi fortement de l’estimation et de la moyenne. Le Conseil a accueilli l’intervention d’Egemin, rejeté la demande et mis les dépens (175 euros) à charge de Fabricom ; Egemin supporte les dépens de son intervention (125 euros).
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est le pendant des nombreuses affaires où une autorité écarte trop vite une offre comme anormalement basse. Ici, la critique allait en sens inverse : un concurrent estimait que l’autorité avait accepté trop facilement une offre basse. Le Conseil indique clairement que la marge d’appréciation de l’administration est large dans ce sens. Une justification ne doit pas être chiffrée, certainement pas lorsque seul le prix global est en cause, et l’expertise ainsi que les synergies avec des marchés similaires en cours peuvent valoir ‘circonstance exceptionnellement favorable’. L’arrêt montre aussi ce qui rend une acceptation solide. L’administration ne s’est pas fondée seulement sur ce qu’écrivait le soumissionnaire, mais sur sa propre analyse : une comparaison de tous les prix unitaires avec l’estimation et la moyenne, un contrôle des quantités et de la répartition des frais généraux, et le constat que le montant limite était surtout déterminé par une offre anormalement haute. Qui veut contester une telle motivation doit faire davantage que démontrer que le soumissionnaire est resté vague. L’arrêt confirme en outre deux points de procédure de poids pratique : une requête envoyée le dernier jour par télécopie et par recommandé est dans les délais, et une autorité ne doit pas demander de justification des prix unitaires tant qu’elle n’entend pas écarter l’offre pour ce motif — même si elle reste tenue d’examiner avec soin la régularité des prix.
La leçon
Soumissionnaire, si vous voulez contester l’acceptation d’une offre concurrente basse, ne visez pas d’abord la faiblesse de la justification du concurrent, mais l’appréciation de l’administration. Si elle a mené sa propre analyse des prix, comparé les prix unitaires et expliqué pourquoi le montant limite a été franchi, vos chances sont minces. Regardez aussi votre propre offre avant d’attaquer un poste : le prix d’entretien de Fabricom s’écartait tout autant. Si vous devez vous-même justifier un prix bas, des arguments qualitatifs sont admis, mais rendez-les concrets : nommez les projets de référence, expliquez les synergies et veillez à ce qu’elles correspondent à ce que demande le cahier des charges. Pouvoir adjudicateur, ne motivez pas l’acceptation d’un prix bas en recopiant la lettre du soumissionnaire, mais confrontez-la à votre propre analyse et ne retenez que les arguments qui vous convainquent. Expliquez pourquoi votre estimation est décalée lorsque toutes les offres se situent en dessous. Et surveillez les chiffres de votre propre rapport : ici, l’analyse évoquait un écart de 11 % avec les deuxième et troisième offres, alors que la proposition de décision mentionnait 1 %.
Posez-vous la question
Soumissionnaire : votre critique vise-t-elle la justification du concurrent ou la manière dont l’administration l’a appréciée ? Savez-vous qu’une justification du prix global peut suffire même sans chiffres, pour autant qu’elle ne se limite pas à des généralités ? Pour votre propre prix bas, pouvez-vous invoquer des projets de référence et des synergies concrets constituant une ‘circonstance exceptionnellement favorable’ ? Avez-vous vérifié que vos propres prix unitaires pour le poste que vous attaquez chez le concurrent ne s’écartent pas tout autant ? Pouvoir adjudicateur : votre acceptation d’un prix bas repose-t-elle sur votre propre analyse des prix unitaires, des quantités et des frais généraux, ou seulement sur la lettre du soumissionnaire ? Avez-vous expliqué pourquoi toutes les offres se situent sous votre estimation, et les pourcentages de votre rapport d’attribution et de votre proposition de décision concordent-ils ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →