Be-Mobile perd la bataille des données de temps de parcours flamandes face à TomTom non sur le fond, mais sur ses propres statuts : deux administrateurs ne pouvaient décider seuls de saisir le Conseil d’État
La SA Be-Mobile contestait l’attribution par le Centre flamand de gestion du trafic à Tom Tom International d’un marché de 117.467 euros portant sur un réseau de temps de parcours ou de vitesses en Flandre, mais le Conseil d’État a déclaré d’office le recours en annulation et la demande de suspension irrecevables, parce que la décision d’agir n’avait été signée que par deux administrateurs alors que les statuts de Be-Mobile exigeaient, pour toute action en justice, l’approbation d’un administrateur de chacune de ses trois catégories et un conseil d’administration délibérant valablement.
Que s'est-il passé ?
Par l’intermédiaire de la division Centre de gestion du trafic (Verkeerscentrum) de son département Mobilité et Travaux publics, la Région flamande a lancé un appel d’offres général pour la ‘fourniture d’un réseau Flandre avec temps de parcours ou vitesses’ (cahier des charges VC/10122). Le marché a été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 31 juillet 2010 et au Bulletin des Adjudications le 4 août 2010. La SA Be-Mobile et la BV Tom Tom International, d’Amsterdam, ont remis une offre. Le 1er décembre 2010, le marché a été attribué à Tom Tom International pour 117.467 euros TVA comprise. Be-Mobile a appris par courrier du 21 décembre 2010 que son offre n’avait pas été retenue et a introduit, le 6 janvier 2011, un recours en annulation assorti d’une demande de suspension. L’affaire a été traitée selon la procédure des débats succincts. L’attribution elle-même n’a jamais été examinée. Le Conseil a vérifié d’office si Be-Mobile avait valablement décidé d’agir. Selon l’article 522, § 2, du Code des sociétés, le conseil d’administration représente la société anonyme en justice, sauf disposition statutaire contraire. Les statuts de Be-Mobile prévoyaient six administrateurs répartis en trois catégories (A, B et C), chacune proposée par un groupe d’actionnaires différent. Le conseil ne pouvait délibérer valablement que si plus de la moitié de ses membres étaient présents, dont au moins un administrateur de chaque catégorie (article 13). Pour ‘agir en justice, tant en demandant qu’en défendant, y compris mener des procédures administratives et arbitrales’, l’approbation d’un administrateur A, d’un administrateur B et d’un administrateur C était en outre requise, sauf pour les mesures qui ne souffrent aucun retard et le recouvrement ordinaire de créances (article 14). Or le document du 4 janvier 2011 décidant d’introduire le recours en suspension et en annulation ne portait la signature complète que d’un ‘Administrateur Classe A’ (la SPRL Cools Projects) et d’un ‘Administrateur Classe B’ (Philippe Leerman). À côté de la mention d’un ‘Administrateur Classe C’ non identifié figurait seulement un paraphe, ‘manifestement à la même encre et au même stylo’ que celui de l’administrateur A, a relevé le Conseil. Be-Mobile avait elle-même surligné, dans les statuts joints, l’article 16, alinéa 3, (i) — la clause selon laquelle deux administrateurs de catégories différentes engagent conjointement la société —, ce dont le Conseil a déduit qu’il ne s’agissait pas d’une décision du conseil d’administration, mais seulement des signataires. Cette règle de représentation externe ne pouvait, selon le Conseil, écarter l’exigence interne de l’article 14. La gestion journalière n’offrait pas davantage d’issue : aucune pièce ne démontrait que l’administrateur A était l’administrateur délégué, et l’article 17 excluait expressément de la gestion journalière les décisions visées à l’article 14. Surabondamment, le Conseil a constaté qu’il n’était pas établi que le quorum de quatre administrateurs sur six avait été atteint : le document ne mentionnait pas qui était présent ou représenté, et le nom de l’administrateur C n’était même pas connu. Même si la demande de suspension avait pu, en tant que mesure urgente, être décidée par deux administrateurs, le recours en annulation restait introduit irrégulièrement. Le recours a donc été rejeté, de même que la demande de suspension qui s’y rattachait. Be-Mobile a été condamnée aux dépens de la demande de suspension, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt montre comment un litige en matière de marchés publics peut échouer avant qu’un seul mot ne soit dit sur l’attribution. Le Centre de gestion du trafic a-t-il comparé correctement les offres de Be-Mobile et de TomTom ? On ne le saura pas : le Conseil n’est jamais allé jusque-là. La question décisive relevait du droit des sociétés : qui, au sein de la société requérante, peut décider de saisir le Conseil d’État ? Le Conseil l’examine d’office, même si le pouvoir adjudicateur ne la soulève pas, et fait peser la charge de la preuve sur le requérant : la question n’est pas de savoir si la décision est irrégulière, mais s’il est établi qu’elle est régulière. Particulièrement instructive est la distinction que le Conseil opère entre le pouvoir de représentation externe (qui engage la société envers les tiers, ici deux administrateurs de catégories différentes) et le pouvoir de décision interne (qui peut décider d’agir en justice, ici un conseil comprenant un administrateur A, B et C). Invoquer le premier ne couvre pas le second. Les statuts à catégories d’actionnaires et droits de veto — typiques des joint-ventures et des sociétés à investisseurs financiers — rendent ce risque particulièrement réel. Pour les pouvoirs adjudicateurs, l’arrêt rappelle que la décision d’agir du requérant constitue un moyen de défense à part entière.
La leçon
Pour les soumissionnaires : traitez la décision d’agir en justice comme une partie de la requête, pas comme une formalité. Avant d’introduire un recours, relisez les statuts — non seulement qui représente la société à l’égard des tiers, mais surtout qui peut décider en interne d’agir, avec quel quorum et quelles approbations. Si votre société fonctionne avec des catégories d’administrateurs ou des droits de veto, faites décider le conseil d’administration lors d’une réunion dont le procès-verbal établit qui était présent, de quelle catégorie et comment il a été voté, et faites signer chaque signataire avec son nom et sa qualité. Prévoyez-en le temps : les délais de recours en marchés publics sont courts, et une décision d’agir tardive ou viciée se régularise difficilement après coup. Pour les pouvoirs adjudicateurs : demandez et vérifiez, à chaque recours, la décision d’agir et les statuts du requérant. Le Conseil le fera au besoin d’office, mais c’est un moyen de défense que vous pouvez soulever vous-même.
Posez-vous la question
Savez-vous quel organe de votre société est compétent pour décider d’introduire un recours devant le Conseil d’État, et si vos statuts exigent pour cela une majorité renforcée ou l’approbation de certains administrateurs ? Pouvez-vous démontrer par un procès-verbal que le quorum requis a été atteint ? Chaque signature comporte-t-elle un nom et une qualité, ou seulement un paraphe ? L’action en justice relève-t-elle, dans vos statuts, de la gestion journalière, ou en est-elle expressément exclue ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : vérifiez-vous, lorsque votre attribution est attaquée, si le requérant a valablement décidé d’agir ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →