‘Ne pas passer deux fois à la caisse’ n’est pas une justification de prix : Bontinck obtient d’abord une suspension contre Sint-Martens-Latem, puis perd la seconde manche sur le centre sportif et culturel
Le bureau d’architectes Bontinck, qui travaillait pour la commune de Sint-Martens-Latem depuis 2003, a proposé lors de la remise en concurrence du marché de conception du centre sportif et culturel des honoraires de 3,5 % parce que le travail était ‘déjà exécuté et rémunéré’, a obtenu en mars 2011 la suspension d’une première éviction, mais a vu la nouvelle éviction, mieux motivée, de mai 2011 maintenue : la justification était trop vague et le prix supposait tacitement la réutilisation de son propre ancien projet, ce qui revenait à une réserve.
Que s'est-il passé ?
L’histoire commence en 2003. Le 7 juillet de cette année, le collège des bourgmestre et échevins de Sint-Martens-Latem a attribué le marché de conception d’une nouvelle bibliothèque communale à G + D Studiebureau Dirk Bontinck. Le projet a obtenu un permis de bâtir et les travaux ont été mis en adjudication en 2004, mais le 18 février 2005 le collège a renoncé, pour des raisons économiques, à les attribuer. En 2009, le dossier a été relancé sous l’intitulé ‘construction d’un centre sportif et culturel’ et la commune a demandé au bureau un projet et une estimation adaptés. Le 27 août 2009, le conseil communal a approuvé ce projet remanié, avec une estimation de 1.833.783,8058 euros hors TVA. À la suite d’une plainte, le gouverneur a suspendu cette décision le 27 novembre 2009, au motif que la mission du concepteur avait été étendue de fait en violation de la législation sur les marchés publics. Le conseil a retiré sa décision le 18 janvier 2010, a approuvé le 31 mai 2010 un nouveau cahier spécial des charges pour l’établissement d’un projet et d’un dossier d’exécution du centre sportif et culturel, et a résilié le 16 juin 2010 l’ancienne convention de conception. Le cahier des charges mentionnait expressément ces antécédents : la commune disposait d’un projet complet avec cahier des charges et estimation, les pièces pouvaient être consultées par tous les candidats soumissionnaires au secrétariat communal, mais la nouvelle procédure repartait ‘depuis le début’ et la description du marché différait ‘sur certains points’ de l’originale. La proposition d’honoraires comptait pour 50 points, la vision pour 40 et le plan d’approche pour 10 ; le pourcentage d’honoraires était appliqué à un budget de 1.700.000 euros et additionné au prix du dossier de demande de permis. Huit bureaux ont remis offre. La SCRL Bontinck Architecture and Engineering proposait 3,50 % d’honoraires et 15.000 euros pour le dossier de permis, soit 74.500 euros au total. Son pourcentage représentait 51,56 % de la moyenne, son prix pour le dossier de permis 162,79 % et sa proposition totale 59,79 %. Le 23 novembre 2010, la commune a demandé une justification des prix. Bontinck a répondu le 1er décembre 2010 en retraçant l’historique et en invoquant deux motifs de l’article 110, § 3, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996. Au titre de ‘conditions exceptionnellement favorables’, elle faisait valoir qu’elle utiliserait son dernier projet, déjà autorisé, de sorte que le travail de conception, de demande de permis et de dossier d’exécution était ‘très limité’, ‘car déjà exécuté et rémunéré’ : ‘En tant que bureau d’études, nous ne souhaitons en effet pas passer deux fois à la caisse.’ Au titre de l’‘originalité’, elle ajoutait que le projet serait réutilisé ‘avec modification de quelques éléments architecturaux, soit des variations sur le même thème’. Elle qualifiait de normaux ses 25 % pour la demande de permis ; c’étaient ses concurrents qui demandaient ‘anormalement peu, soit 10 %’. Le 21 février 2011, le collège a déclaré l’offre irrégulière pour prix anormaux et attribué le marché à la SPRL AMV Architecten de Wetteren. Seul motif : le souci des finances communales ne permettait pas de tenir compte de prestations fournies dans le cadre d’un marché jugé illégal par l’autorité de tutelle, cet avantage ne valant pas pour tous les soumissionnaires. Par l’arrêt n° 212.333 du 31 mars 2011, le Conseil d’État a suspendu cette décision. L’article 110, § 3, n’excluait pas de tenir compte de prestations déjà fournies et rémunérées ; le premier marché de conception de 2003 n’avait jamais été jugé illégal ; les pièces avaient été mises à la disposition de tous ; et le reproche selon lequel Bontinck n’avait pas étayé ses 3,5 % n’était apparu qu’en cours de procédure et ne figurait pas dans la décision. La commune a retiré l’attribution le 11 avril 2011, a demandé aux soumissionnaires de prolonger la validité de leurs offres, a fait établir un nouveau rapport le 29 avril 2011 et a décidé à nouveau le 2 mai 2011 : l’offre de Bontinck était irrégulière, cette fois pour prix anormaux et pour violation du cahier des charges, et le marché revenait à nouveau à AMV Architecten. Le 17 mai 2011, Bontinck a de nouveau demandé la suspension en extrême urgence ; AMV Architecten est intervenue. Le marché ayant été publié après le 24 février 2010, la loi du 23 décembre 2009 s’appliquait et Bontinck ne devait pas établir de préjudice grave difficilement réparable ; seul le sérieux du moyen importait. Bontinck lisait le premier arrêt de suspension comme une validation de sa justification de prix. Le Conseil l’a lu autrement. L’arrêt n° 212.333 avait seulement jugé que le motif d’égalité, formulé de manière générale, n’était pas adéquat, et non que la commune devait accepter les prix. La nouvelle décision comportait trois motifs supplémentaires, et ils suffisaient. Le soumissionnaire invité à justifier ses prix doit savoir que l’enjeu est sérieux et ne peut se borner à des ‘généralités et imprécisions’. Bontinck renvoyait seulement de manière générale à l’article 110, § 3, n’expliquait pas pourquoi il fallait encore exactement 3,5 % — 59.500 euros sur 1.700.000 euros — et laissait l’autorité dans l’ignorance des prestations correspondantes, ce qui impliquait à première vue un risque d’inexécution. Que des prestations déjà rémunérées puissent en principe justifier un prix ne dispense pas le soumissionnaire de fournir une justification complète et concrètement étayée. En outre, le cahier des charges prévoyait un parcours nouveau : établir avec le maître d’ouvrage un programme d’exigences, un à trois esquisses, un avant-projet définitif puis le projet. Il ne donnait à Bontinck aucune garantie de pouvoir simplement réutiliser son ancien projet, alors que son prix reposait précisément sur cette hypothèse ; elle ne chiffrait en réalité que des ‘variations sur le même thème’. C’était, comme le soutenait la partie intervenante, une condition sans fondement dans le cahier des charges, donc une réserve au sens de l’article 110, § 2, qui empêchait en outre la comparaison avec les autres offres. Ces trois motifs justifiant la décision, le Conseil a laissé les autres — dont le motif d’égalité — de côté comme surabondants. Le moyen unique n’était pas sérieux. La demande a été rejetée ; Bontinck a supporté 175 euros de dépens et AMV Architecten 125 euros pour son intervention.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt est un diptyque instructif. En mars 2011, Bontinck l’emportait encore, parce que la commune avait fondé son éviction sur un seul motif faible et général : l’avantage de l’ancien concepteur violerait l’égalité. Le Conseil admettait alors que des prestations déjà fournies et rémunérées peuvent en principe constituer des ‘conditions exceptionnellement favorables’. Trois mois plus tard, Bontinck a perdu, non parce que le Conseil a changé d’avis, mais parce que la commune a refait ses devoirs. Un arrêt de suspension qui censure un motif n’oblige pas l’autorité à accepter l’offre ; il lui permet de prendre une nouvelle décision fondée sur de meilleurs motifs, cette fois adéquats. Sur le fond, l’arrêt trace deux lignes. La première concerne la justification des prix elle-même : invoquer un motif valable ne suffit pas. Celui qui affirme que le travail est ‘déjà exécuté et rémunéré’ doit aussi expliquer ce qui reste à faire, ce que cela coûte et comment il arrive à son pourcentage. Une justification qui se borne à énumérer les catégories réglementaires ne permet pas à l’autorité de vérifier si le marché peut être exécuté à ce prix. La seconde ligne est plus fine et plus importante pour les concepteurs : celui qui calcule son prix en supposant que son propre ancien projet servira de point de départ, alors que le cahier des charges impose un parcours de conception entièrement nouveau, assortit son offre d’une condition étrangère au cahier des charges. C’est une réserve déguisée, qui rend l’offre incomparable avec celles des concurrents ayant chiffré l’ensemble du parcours. L’avance historique de l’ancien concepteur devient ainsi non pas un avantage juridique, mais un piège. L’arrêt a été rendu sous l’arrêté royal du 8 janvier 1996, mais la logique — une justification de prix concrète et étayée, et un prix pour toutes les prestations exigées par le cahier des charges — vaut pleinement sous les règles actuelles.
La leçon
Pour les soumissionnaires : une justification de prix n’est pas une formalité. Ne vous contentez pas de citer le fondement réglementaire — chiffrez : quelles prestations du cahier des charges fournissez-vous, combien d’heures ou quel montant y correspond, et pourquoi l’économie est-elle réelle. Si vous bénéficiez d’une avance grâce à un marché antérieur, traduisez-la en économies concrètes et vérifiables dans le parcours imposé par le cahier des charges — et non en un prix qui suppose tacitement un autre parcours. Si le cahier des charges prévoit un programme d’exigences et de nouvelles esquisses, chiffrez ces prestations, même si vous pensez que votre ancien projet finira par s’imposer. Et lisez attentivement un arrêt de suspension que vous avez obtenu : il censure un motif, il ne valide pas votre offre. Pour les pouvoirs adjudicateurs : une éviction suspendue peut être réparée, mais uniquement par des motifs figurant dans la décision elle-même et que vous n’aurez pas à ajuster en cours de procédure. Un motif imaginé pour la première fois dans votre mémoire en réponse ne compte pas ; inscrivez-le dans une nouvelle décision. Fondez de préférence une éviction sur des constats concrets relatifs à la justification et à la conformité de l’offre, plutôt que sur un appel général à l’égalité. Et si vous remettez en concurrence après un marché de conception antérieur, précisez dans le cahier des charges que chaque soumissionnaire doit chiffrer l’ensemble du parcours.
Posez-vous la question
Votre justification de prix montre-t-elle concrètement comment vous arrivez à votre pourcentage ou à votre montant, ou se borne-t-elle à énumérer les motifs réglementaires ? Chiffrez-vous toutes les prestations exigées par le cahier des charges, ou partez-vous tacitement d’un point de départ que le cahier des charges ne garantit pas ? En tant que titulaire précédent : pouvez-vous démontrer quelle économie concrète votre avance procure dans le parcours prévu par le nouveau cahier des charges ? En tant que pouvoir adjudicateur : tous les motifs d’éviction figurent-ils dans la décision elle-même, et pas seulement dans vos écrits de procédure ? Après un arrêt de suspension : votre nouvelle décision repose-t-elle sur des motifs qui répondent réellement à la critique du Conseil, plutôt que de répéter plus longuement le motif censuré ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →