« Voir la proposition d’attribution » — que vous n’avez jamais reçue : la VMW voit suspendus l’écartement de SODRAEP et l’attribution à Persyn, même après avoir envoyé les motifs a posteriori
La société flamande de distribution d’eau VMW avait écarté l’offre la moins chère de SODRAEP pour une conduite d’adduction de 600 mm entre Menin et Geluveld en raison de prix unitaires anormaux et d’un défaut technique des chambres de rinçage, mais n’avait communiqué qu’une décision renvoyant à une ‘proposition d’attribution du 14 décembre 2011’ qu’elle refusa expressément de fournir ; le 2 février 2012, le Conseil d’État a suspendu tant l’écartement que l’attribution à Persyn, jugeant que l’envoi tardif des motifs le 12 janvier 2012 — une semaine après la demande en extrême urgence, assorti d’un ‘nouveau délai d’attente’ — ne privait pas SODRAEP de son intérêt au moyen.
Que s'est-il passé ?
La VMW a lancé une adjudication publique pour la pose d’une conduite d’adduction de 600 mm de diamètre à Wervik-Zonnebeke (‘adduction Menin-Geluveld’), estimée à 6.204.893,24 euros et publiée le 4 octobre 2011 au Bulletin des Adjudications et le 7 octobre 2011 au Journal officiel de l’UE. À l’ouverture du 28 novembre 2011, six offres étaient déposées. SODRAEP était la moins chère avec 3.163.511 euros HTVA (3.163.491 euros après vérification arithmétique), la SA Persyn la deuxième avec 3.569.800,11 euros. La VMW a demandé aux deux soumissionnaires une justification de certains prix unitaires. Dans une note du 14 décembre 2011 au conseil d’administration, la justification de SODRAEP fut acceptée pour deux postes et rejetée pour les autres ; pour le poste 29.6 ‘Chambres de rinçage’, la VMW déduisit en outre de l’explication une irrégularité technique, une chambre de rinçage ne pouvant être assemblée à partir de chutes et soudée au prix indiqué. La justification de Persyn fut jugée acceptable ; après reclassement, son prix se situait 15,60 % sous la nouvelle moyenne de 4.229.615 euros, ce qui fut également vérifié. Le 16 décembre 2011, le conseil d’administration décida d’écarter l’offre de SODRAEP comme irrégulière et d’attribuer le marché à Persyn. La notification du 19 décembre 2011 ne contenait que la décision, qui renvoyait pour ses motifs à ‘la proposition d’attribution du 14 décembre 2011’, en mentionnant qu’un recours au Conseil d’État était ouvert dans les quinze jours calendrier. Le 23 décembre 2011, SODRAEP demanda cette proposition par recommandé, en relevant que le délai ne pouvait courir qu’à partir de la réception de toutes les pièces. La VMW refusa le 29 décembre 2011 : SODRAEP avait reçu ‘la décision motivée complète’, ce qui satisfaisait à l’article 65/8, 2°. SODRAEP introduisit sa demande en extrême urgence le 3 janvier 2012, avec un moyen unique tiré de la violation de l’obligation de motivation formelle et des articles 65/5 et 65/8 de la loi du 24 décembre 1993. Le 12 janvier 2012, la VMW envoya ‘tout de même’ un extrait de la note du 14 décembre 2011, déclara que cette notification ‘remplaçait’ celle du 19 décembre, annonça un nouveau délai d’attente de quinze jours et demanda au Conseil de remettre l’affaire jusqu’à ce qu’il soit clair si SODRAEP introduirait une nouvelle requête. Devant le Conseil, la VMW soutint que SODRAEP n’avait plus d’intérêt : son unique grief avait été rencontré ‘de la manière la plus large’, et une suspension obligerait seulement la VMW à reprendre la même décision. Le président de chambre Dierk Verbiest ne l’a pas suivie. Une motivation par référence n’est adéquate que si la pièce à laquelle il est renvoyé a été portée à la connaissance de l’administré, est elle-même suffisamment motivée, est suivie dans la décision finale et n’est pas contredite par des avis divergents. Ici, les prix unitaires écartés et les motifs relatifs aux chambres de rinçage figuraient exclusivement dans la note au conseil d’administration, que SODRAEP n’avait pas reçue avant le 3 janvier 2012. L’obligation de motivation formelle semblait donc violée pour l’écartement, et ce vice entachait aussi l’attribution à Persyn, qui reposait en partie sur cet écartement. L’envoi du 12 janvier — plus d’une semaine après la demande, alors que SODRAEP avait réclamé la pièce quelques jours après la première notification et qu’elle lui avait encore été refusée le 29 décembre — ne privait pas SODRAEP de son intérêt : la finalité de l’obligation de motivation formelle exclut qu’un soumissionnaire doive se contenter de motifs communiqués après l’exercice d’un recours, et la possibilité d’une nouvelle requête (à supposer que des demandes multiples en extrême urgence soient admises) ne répare pas le fait qu’il a dû formuler ses griefs à l’aveugle. Le Conseil a aussi relevé que l’alternative — laisser SODRAEP soulever de nouveaux moyens contre la motivation tardive dans la procédure en cours, ou remettre l’affaire — perturberait l’instruction par l’Auditorat, le droit à la contradiction, la position d’éventuels intervenants et les délais stricts de la procédure d’extrême urgence (délai de recours, délai d’engagement). Une suspension immédiate, au contraire, empêche l’exécution et donne à la VMW l’occasion de retirer la décision, de la reprendre — sous la même forme ou non — et de la notifier correctement, après quoi SODRAEP peut agir en justice sans difficultés procédurales. Le Conseil a ordonné la suspension en extrême urgence de la décision du 16 décembre 2011, tant pour l’écartement de SODRAEP que pour l’attribution à Persyn. L’arrêt ne se prononce pas sur les dépens.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt énonce clairement ce qu’un pouvoir adjudicateur doit joindre lorsqu’il écarte une offre pour prix anormaux ou défaut technique : non pas une décision renvoyant à une proposition d’attribution interne, mais les motifs eux-mêmes — quels postes, pourquoi la justification est insuffisante, pourquoi les prescriptions techniques ne sont pas respectées. Les articles 65/5, 6° et 65/8 de la loi de 1993 (aujourd’hui les articles 5, 6 et 8 de la loi du 17 juin 2013 relative aux recours) exigent précisément cela, et les règles constantes sur la motivation par référence ne laissent aucune place à une pièce que le soumissionnaire n’a pas. Plus important encore est le second volet : la tentative de la VMW de réparer le vice en cours d’instance. L’arrêt dit en substance qu’un adjudicateur ne peut pas remonter le temps en envoyant les motifs après coup, en annonçant un ‘nouveau délai d’attente’ et en demandant au Conseil une remise. L’obligation de motivation formelle vise à permettre au soumissionnaire de décider en connaissance de cause s’il saisit le juge ; celui qui a dû le faire sans les motifs conserve son intérêt. Le Conseil l’étaye aussi sur le plan procédural : la procédure serrée d’extrême urgence ne tolère pas des moyens ajoutés après la requête, et une suspension qui contraint l’adjudicateur à reprendre et renotifier est l’issue la plus propre. En pratique, cela signifie qu’une notification qui se borne à renvoyer à un rapport non joint constitue dès le premier jour un moyen sérieux — et que l’adjudicateur ne peut plus y remédier une fois la demande introduite. Cette ligne a été poursuivie notamment dans l’arrêt n° 242.318 (‘l’autorité doit vous fournir la motivation complète’) et, sur la distinction entre notification et décision, dans l’arrêt n° 258.802.
La leçon
Pour les pouvoirs adjudicateurs : joignez à la notification d’un écartement l’extrait de la décision motivée contenant les motifs eux-mêmes — les postes écartés, l’appréciation de la justification des prix, les constats techniques. Un renvoi à une ‘proposition d’attribution’ ou à une ‘note au conseil d’administration’ non jointe ne suffit pas, et refuser de fournir cette pièce sur demande ne fait qu’aggraver les choses. Si vous découvrez le vice après l’introduction d’une demande en extrême urgence, n’espérez pas qu’un envoi tardif assorti d’un ‘nouveau délai d’attente’ sauve l’affaire ; la voie propre est de retirer, reprendre et notifier correctement. Pour les soumissionnaires : si la notification de votre écartement renvoie à une pièce que vous n’avez pas, réclamez-la immédiatement par recommandé — comme SODRAEP l’a fait le 23 décembre — et ne laissez pas expirer entre-temps le délai de quinze jours. Un rapport refusé ou transmis tardivement constitue en soi un moyen sérieux susceptible de faire suspendre tant votre écartement que l’attribution à votre concurrent, même si vous n’en connaissez pas encore les motifs de fond. Ne vous laissez pas prendre à l’argument selon lequel vous n’auriez ‘plus d’intérêt’ parce que les motifs ont entre-temps été communiqués : le Conseil ne l’admet pas. Et sachez que la suspension ne signifie pas que vos prix sont normaux — la VMW pouvait reprendre la décision ; votre gain est la possibilité de plaider avec les motifs en main.
Posez-vous la question
La notification que vous envoyez en tant que pouvoir adjudicateur contient-elle les motifs de l’écartement eux-mêmes, ou renvoie-t-elle à un rapport interne que le soumissionnaire n’a pas ? Fourniriez-vous ce rapport si le soumissionnaire le demandait, ou refuseriez-vous au motif que ‘la décision motivée’ a été communiquée ? Réalisez-vous qu’un envoi des motifs après la demande en extrême urgence ne supprime pas l’intérêt du requérant et conduit le Conseil à suspendre plutôt qu’à remettre ? Et en tant que soumissionnaire : avez-vous immédiatement réclamé par recommandé la pièce à laquelle renvoie la notification, et introduit votre demande dans les quinze jours même sans connaître les motifs ? Savez-vous que la violation de l’obligation de motivation formelle lors de l’écartement entache aussi l’attribution à votre concurrent ? Êtes-vous préparé à ce que l’adjudicateur reprenne la même décision après la suspension, cette fois avec les motifs joints ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →