Pierre bleue chinoise à Melsele : offrir un second prix pour des matériaux conformes n’est pas une variante — et un moyen nouveau dans la réplique arrive trop tard
La commune de Beveren a attribué les travaux de voirie et d’égouttage du centre de Melsele à Kembo sur la base de ses ‘prix unitaires adaptés’ pour de la pierre bleue chinoise plutôt que belge ; le soumissionnaire classé deuxième, Interplant, y voyait une variante interdite, mais le Conseil d’État a jugé que la pierre bleue chinoise conforme au cahier des charges type 250 n’est pas une variante, a refusé d’examiner le grief des ‘deux offres de base’ (art. 103 de l’arrêté royal de 1996) soulevé seulement dans la réplique, et a rejeté le recours.
Que s'est-il passé ?
La commune de Beveren a lancé une adjudication publique pour des travaux de voirie et d’égouttage dans le centre du village de Melsele (cahier des charges n° 9N238.1). Huit entrepreneurs ont déposé une offre, dont Interplant et Kembo. Le cahier des charges prescrivait pour le pavage de la ‘pierre bleue taillée’, décrite comme ‘petit granit’, et déclarait applicable le cahier des charges type 250 de la Communauté flamande. Ce cahier type admet, outre le ‘petit granit’, d’autres calcaires taillés, tant que les documents du marché ne précisent pas davantage l’origine. Interplant a chiffré le poste dalles en pierre bleue (24.2.1) à 306.660 euros, soit 57 euros/m² pour une quantité présumée de 5.380 m², avec de la pierre de Chine. Kembo a compté dans son offre de base 554.355,20 euros (103,04 euros/m²) pour de la pierre belge, mais a joint une note : si les matériaux pouvaient être ‘d’origine orientale’, elle proposait des prix unitaires adaptés de 54,97 euros/m² pour les dalles et de 41,40 et 16,10 euros pour les bordures. ATF a fait de même (68,90 euros/m²). Le 31 mars 2005, la commune a demandé à Interplant une justification de prix sur la base de l’article 110 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 ainsi que l’origine de la pierre ; Interplant a confirmé l’origine chinoise et fourni une fiche technique avec certification COPRO. Le rapport d’adjudication du 22 avril 2005 a constaté que, selon COPRO, la pierre bleue chinoise répond aux normes belges et au cahier type 250, que la justification de prix d’Interplant était acceptable, et que Kembo, avec ses prix adaptés, devenait le soumissionnaire le moins cher : 1.298.199,34 euros hors TVA. Le 25 avril 2005, le collège a attribué le marché à Kembo, sous réserve de la production du certificat COPRO, et a classé Interplant deuxième. Interplant a reçu le 26 avril 2005 un courrier ne mentionnant pas les voies de recours, puis le 25 mai 2005 la décision d’attribution motivée ; elle a introduit un recours en annulation le 11 juillet 2005. En cours de procédure, rouverte par l’arrêt n° 211.146 du 10 février 2011, Interplant a fusionné avec Brufort et Arbel pour former Krinkels, qui a repris l’instance le 28 juillet 2011. Le Conseil a d’abord écarté l’exception de tardiveté : un courrier qui ne mentionne pas les voies de recours prévues à l’article 19, alinéa 2, des lois coordonnées ne fait pas courir le délai, et la décision motivée n’est arrivée que le 25 mai 2005. Au fond, la XIIe chambre a jugé qu’une variante suppose l’exécution du marché selon un autre procédé technique ou avec d’autres matériaux que ceux prescrits ; or la fourniture et la pose de pierre bleue chinoise étaient conformes au cahier des charges, de sorte qu’il n’y avait pas de variante et que le moyen manquait en fait. Le grief selon lequel Kembo aurait alors déposé ‘deux offres de base’ en violation de l’article 103 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 n’a été soulevé par la requérante que dans sa réplique. Le Conseil a refusé de l’examiner : l’article 103 n’est pas d’ordre public, le grief pouvait déjà figurer dans la requête, et la référence antérieure au principe d’égalité ne visait que le contexte d’une variante, non celui de plusieurs offres conformes. Le recours a été rejeté et Krinkels condamnée aux dépens, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
L’arrêt trace une ligne nette entre deux figures souvent confondues en pratique : la variante et la double offre. Une variante est une exécution selon un autre procédé ou avec d’autres matériaux que ceux prescrits par le cahier des charges. Celui qui propose une alternative qui entre simplement dans les spécifications — ici un calcaire conforme au cahier type 250, même venu de Chine — ne dépose pas de variante, et l’interdiction des variantes non autorisées ne joue pas. La vraie question était autre : un soumissionnaire peut-il, dans une seule offre, indiquer deux prix pour un même poste, avec une note conditionnelle ‘si la commune accepte la pierre orientale’ ? L’article 103 de l’arrêté royal de 1996 (aujourd’hui repris dans la règle selon laquelle un soumissionnaire ne peut déposer qu’une offre par marché) semble y répondre, mais le Conseil n’a pas tranché — parce que le grief est arrivé trop tard. Cet aspect procédural compte au moins autant que le fond : un moyen qui reçoit dans la réplique un ‘fondement substantiellement différent’ est traité comme un moyen nouveau et irrecevable, sauf s’il touche à l’ordre public. Le Conseil dit expressément que la règle de l’offre unique n’en relève pas. Pour les pouvoirs adjudicateurs, l’arrêt tend un miroir : la commune a attribué le marché sur la base de prix figurant dans une note annexée, devenus ‘adaptés’ seulement après qu’elle avait elle-même décidé d’accepter la pierre chinoise. Que le Conseil n’ait pas censuré cette façon de faire tient à l’issue procédurale, non à une approbation de fond. Enfin, l’arrêt confirme un classique sur les délais : une notification qui ne mentionne pas les voies de recours ne fait pas courir le délai — d’où la recevabilité d’un recours du 11 juillet contre une décision du 25 avril.
La leçon
Pour les soumissionnaires : si vous voulez contester une attribution parce qu’un concurrent a travaillé avec deux prix, formulez dès la requête toutes les qualifications possibles — variante interdite, double offre (règle de l’offre unique) et violation de l’égalité entre soumissionnaires comme grief autonome. Si vous attendez la réplique pour trouver le bon fondement, il est trop tard : le Conseil y verra un moyen nouveau qui n’est pas d’ordre public. Si vous souhaitez vous-même proposer des matériaux d’une autre origine, vérifiez si le cahier des charges type les admet ; si oui, ce n’est pas une variante et vous n’avez rien à ajouter ‘à côté’ de votre offre — Interplant avait raison sur ce point, et a pourtant perdu. Pour les pouvoirs adjudicateurs : une note conditionnelle avec des prix unitaires alternatifs dans une offre est un risque. Soit vous inscrivez sans ambiguïté dans le cahier des charges les matériaux admis et leur origine (le cahier type 250 le permet expressément), soit vous prenez une position claire sur le traitement de telles notes avant d’établir le classement. Et mentionnez dans chaque notification aux soumissionnaires non retenus les voies et délais de recours, sinon le délai ne court pas et votre attribution reste attaquable pendant des mois.
Posez-vous la question
Connaissez-vous la différence entre une variante (autre procédé ou autres matériaux que ceux prescrits) et une offre qui choisit simplement, dans les limites du cahier des charges, un matériau moins cher ? Lorsque vous contestez une attribution, avez-vous inclus dès la requête tous les fondements imaginables — ou comptez-vous les ajouter dans un mémoire ultérieur ? La règle de l’offre unique est-elle, selon vous, d’ordre public ? Le Conseil répond non. En tant que pouvoir adjudicateur : comment traitez-vous une offre qui indique deux prix unitaires pour un même poste, selon un choix que vous devez encore faire ? Ce choix figure-t-il dans votre cahier des charges, ou ne le faites-vous qu’au stade de l’attribution ? Et vos courriers de notification mentionnent-ils les voies et délais de recours ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →