Mauvais régime légal, cause perdue : Stulens échoue sur le droit transitoire à propos des photocopieurs du Scholengroep 15
Kantoorinrichting Stulens a attaqué en extrême urgence la nouvelle attribution à Nashuatec/Ricoh d'un marché portant sur 35 photocopieurs, mais a supposé à tort que le nouveau régime de protection juridique de l'article 65/15 s'appliquait — le marché avait été publié dès 2008, de sorte qu'elle devait bel et bien démontrer le préjudice grave difficilement réparable et l'urgence, et comme la requête n'en disait rien, le Conseil d'État a rejeté la demande comme irrecevable.
Que s'est-il passé ?
Le Scholengroep 15 Limburg Noord de l'enseignement communautaire flamand a lancé en 2008 un appel d'offres général pour la location et un contrat d'entretien all-in de 35 photocopieurs numériques avec logiciel d'administration, publié au Bulletin des Adjudications et au Journal officiel de l'UE du 5 septembre 2008. Quatre soumissionnaires ont déposé une offre : Xerox, Nashuatec/Ricoh, Konica/Minolta et Stulens/Canon. Le 5 novembre 2008, le marché est allé à Nashuatec/Ricoh. Kantoorinrichting Stulens a contesté cette attribution ; sa demande de suspension a été rejetée par l'arrêt n° 189.571 du 20 janvier 2009, mais dans le recours en annulation, le rapport de l'auditorat du 22 mars 2012 a proposé d'annuler l'attribution pour violation de l'obligation de motivation formelle et matérielle — le groupe scolaire n'avait en outre pas respecté les coefficients de pondération des critères d'attribution annoncés dans son propre cahier spécial des charges. Juste avant l'audience du 11 septembre 2012, le groupe scolaire a reconvoqué son jury : celui-ci a constaté le 6 septembre 2012 des ‘erreurs matérielles' dans le décompte des points et a regroupé les motivations dans un procès-verbal plus circonstancié, que le conseil d'administration a approuvé le 10 septembre 2012. Le 3 octobre 2012, le groupe scolaire a formellement retiré l'attribution initiale de 2008 et a réattribué le marché. Stulens a demandé le 28 septembre 2012 la suspension en extrême urgence de la décision du 10 septembre 2012. Sa requête reposait entièrement sur l'article 65/15 de la loi du 24 décembre 1993, qui dispense le requérant de prouver un préjudice grave difficilement réparable et rend obligatoire la procédure d'extrême urgence. Le Conseil d'État n'a pas suivi : la Cour constitutionnelle avait certes, par l'arrêt n° 105/2011, annulé le dispositif d'entrée en vigueur, de sorte que l'article 65/15 s'appliquait dès le 7 janvier 2010, mais le marché avait été publié le 5 septembre 2008 — avant cette date — et restait soumis, en vertu du droit transitoire, à l'ancienne loi. Stulens devait donc bien démontrer le préjudice grave difficilement réparable et l'extrême urgence. Sa requête n'en contenait pas un mot, seulement la référence — erronée — à l'article 65/15. La demande a été déclarée irrecevable et rejetée.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt ne porte pas sur la qualité des offres mais sur une question qui la précède : quel régime de protection juridique s'applique ? La loi du 23 décembre 2009 a introduit pour les marchés publics un régime favorable au requérant — plus de preuve d'un préjudice grave difficilement réparable, procédure d'extrême urgence obligatoire — mais le droit transitoire rattache son applicabilité à la date de publication du marché, et non à la date de la décision attaquée. Cette distinction fut fatale ici : la décision corrective attaquée datait de septembre 2012, mais le marché lui-même avait été publié en 2008, de sorte que l'ancien régime restait d'application. L'affaire montre aussi un second mécanisme que tout praticien reconnaîtra : le pouvoir adjudicateur qui, confronté à une menace d'annulation après un rapport critique de l'auditorat, reconvoque son jury, reprend la décision avec une motivation plus étoffée et retire l'attribution initiale. Qui veut attaquer une telle décision corrective doit comprendre que les règles procédurales restent celles du marché d'origine — et qu'une requête bâtie sur le mauvais régime s'effondre avant tout examen au fond.
La leçon
Vérifiez, avant de rédiger une requête, quel régime de protection juridique s'applique au marché, et regardez pour cela la date de publication ou d'invitation — pas la date de la décision que vous attaquez. Si le marché relève de l'ancien régime, consacrez un exposé complet au préjudice grave difficilement réparable et à l'urgence ; une simple référence à l'article 65/15 ne suffit pas et vous coûte la recevabilité. Pour les pouvoirs adjudicateurs, l'arrêt illustre qu'une décision corrective après un rapport critique de l'auditorat — reconvoquer le jury, renforcer la motivation, retirer l'attribution initiale — peut être une issue praticable, même si la régularité d'une telle décision confirmative est restée ici sans réponse, l'affaire ayant échoué sur la recevabilité.
Posez-vous la question
Savez-vous quel régime de protection juridique régit le marché que vous voulez attaquer, et l'avez-vous vérifié à l'aide de la date de publication ? Votre requête en extrême urgence contient-elle un exposé concret et factuel du préjudice grave difficilement réparable et de l'urgence, au cas où l'ancien régime s'avérerait applicable ? En tant que soumissionnaire évincé, suivez-vous activement le recours en annulation, afin qu'une décision corrective soudaine du pouvoir adjudicateur ne vous surprenne pas ? Et en tant que pouvoir adjudicateur : réalisez-vous que reprendre une décision d'attribution avec une motivation plus ample ne remet pas à zéro l'horloge procédurale de la protection juridique ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →