116 euros d'écart sur une offre de 118.000 euros, rejetée quand même : l'OVAM peut écarter des tarifs horaires anormalement bas même si la différence de prix total est minime
Terra Engineering & Consulting a perdu le marché d'études de sol de l'OVAM après que sa justification de prix n'a pas pu réfuter ses tarifs horaires trop bas et un coût de déplacement sous-estimé, et le Conseil d'État a confirmé qu'un pouvoir adjudicateur peut écarter une offre pour ce motif, même lorsque l'écart de prix total avec l'offre retenue n'est que de 116 euros.
Que s'est-il passé ?
L'OVAM (la société publique flamande des déchets) a lancé un marché mixte de services pour la réalisation d'une dizaine d'études de sol descriptives d'office dans l'est de la Flandre (provinces d'Anvers, du Limbourg et du Brabant flamand), attribué par adjudication publique (cahier des charges BN 130304). Neuf offres ont été ouvertes le 13 mai 2013, dont celle de Terra Engineering & Consulting (TEC), établie à Zelzate et à Lessines. Après comparaison des prix unitaires de tous les soumissionnaires, l'OVAM a suspecté des prix anormalement bas chez trois d'entre eux, dont TEC et le futur adjudicataire, Envirosoil. Par lettre du 29 mai 2013, se référant à l'article 110, § 4, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996, l'OVAM a demandé à TEC une justification de prix pour trois postes précis : le démarrage du travail de terrain par le chef de projet sur place (poste 6.2), et le prélèvement d'échantillons composites en surface ainsi que d'échantillons de tranchée ou de forage (postes 8.2 et 8.3). TEC a répondu le 7 juin 2013 en détaillant ses tarifs horaires et ses frais de déplacement. Dans son rapport d'attribution du 8 juillet 2013, l'OVAM a estimé que cette justification ne réfutait pas l'anomalie : selon une enquête de l'association des experts agréés en assainissement des sols, TEC pratiquait des tarifs horaires non conformes au marché et trop bas, et n'avait budgété, pour ses déplacements depuis Zelzate ou Lessines vers la zone de travail orientale, que 60 km par projet (aller-retour) — une estimation que l'OVAM jugeait trop faible compte tenu des distances réelles. Le 12 juillet 2013, le marché a été attribué à Envirosoil, soumissionnaire régulier le moins-disant, pour un montant de 153.817,10 euros hors TVA. TEC a demandé la suspension en extrême urgence, soulevant trois branches : la demande de justification de prix aurait été trop vague pour savoir quels éléments précis posaient problème ; l'OVAM appliquerait deux poids deux mesures, puisque TEC utilisait les mêmes tarifs horaires pour des postes non contestés ; et l'écart de prix total avec Envirosoil n'était que de 116 euros sur une offre de plus de 118.000 euros, ce qui, selon TEC, démontrait l'absence de toute distorsion de concurrence. Le Conseil d'État a rejeté les trois branches. La demande de justification de prix avait bel et bien désigné trois postes concrets, et TEC y avait répondu sans réserve, sans jamais se plaindre d'un manque de clarté — cette critique n'est apparue que devant le Conseil, trop tardivement et sans conviction. Le fait que TEC applique les mêmes tarifs horaires (trop bas) à des postes non contestés ne démontrait pas le caractère déraisonnable de l'appréciation de l'OVAM : celle-ci n'avait demandé une justification que pour les trois postes identifiés et ne pouvait se fonder que sur ceux-ci. Et le faible écart de prix total ne changeait rien au constat que les prix unitaires eux-mêmes étaient anormalement bas — la loi permet à un pouvoir adjudicateur d'écarter une offre pour prix unitaires anormaux, quelle que soit la part de ces postes dans le prix total. L'argument de TEC selon lequel, compte tenu de l'éloignement de ses implantations, elle était contrainte de facturer un coût de déplacement bas pour avoir la moindre chance, s'est retourné contre elle : le Conseil d'État a relevé que la justification de prix sert précisément à garantir qu'une offre contient des prix réalistes, dans l'intérêt du pouvoir adjudicateur et de la loyauté de la concurrence — et qu'un soumissionnaire ne peut compenser son désavantage concurrentiel géographique par des prix irréalistes. La demande a été rejetée dans son intégralité.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt illustre clairement la rigueur avec laquelle le Conseil d'État examine la procédure de justification des prix anormaux, et la faible marge de manœuvre d'un soumissionnaire face à une procédure correctement menée. Trois enseignements se dégagent. D'abord, un pouvoir adjudicateur peut se limiter à une question ciblée sur des postes précis et n'est pas tenu d'accorder une seconde chance si la réponse s'avère insuffisante. Ensuite, le fait qu'un écart de prix total minime (ici 116 euros sur plus de 118.000) suggère l'absence de réelle distorsion de marché ne change rien à la légalité d'un rejet pour prix unitaires anormaux — la loi examine le prix en tant que tel, non son effet sur le classement. Enfin, et c'est peut-être le plus important pour les soumissionnaires géographiquement désavantagés : la volonté de rester compétitif face à des concurrents implantés localement ne constitue pas une justification valable pour un prix qui ne couvre pas le coût réel. La procédure de justification des prix protège précisément contre cette tentation.
La leçon
Si, en tant que soumissionnaire, vous recevez une demande de justification de prix, répondez avec des chiffres concrets et étayés pour exactement les postes demandés, et signalez immédiatement si la question vous paraît trop vague pour y répondre utilement — attendre la procédure devant le Conseil d'État n'est pas une stratégie valable. Calculez vos coûts de déplacement et vos tarifs horaires de manière réaliste, même lorsque votre implantation est plus éloignée du site du marché que celle de vos concurrents : la tentation de conserver une chance grâce à une sous-estimation est précisément ce que le contrôle des prix anormaux vise à empêcher. Et ne sous-estimez pas qu'un pouvoir adjudicateur peut écarter une offre pour prix unitaires anormaux même si cela n'affecte guère le classement final — la loi contrôle le prix en soi, pas son effet sur le classement.
Posez-vous la question
Lorsque vous recevez une demande de justification de prix, répondez-vous avec des chiffres concrets pour exactement les postes désignés, ou restez-vous dans le vague ? Vos tarifs horaires et vos frais de déplacement sont-ils conformes au marché, ou les fixez-vous délibérément bas pour rester compétitif face à des concurrents plus proches ? Avez-vous conscience qu'un faible écart de prix total ne vous protège pas contre un rejet pour prix unitaires anormaux ? Et savez-vous, en tant que pouvoir adjudicateur, que vous n'êtes pas tenu de demander une seconde justification de prix lorsque la première s'avère insuffisante ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →