Van Gansewinkel remet une offre à la moitié de la moyenne et conserve le marché : l’estimation sauve le prix
Vanheede a vu le marché de transport et de traitement des déchets de bois attribué à Van Gansewinkel pour 500.480 euros — à peine la moitié du prix moyen des offres, 998.156,2 euros — mais le Conseil d’État a jugé que VERKO ne devait pas examiner ce prix plus avant, précisément parce qu’il restait supérieur à sa propre estimation, et parce que Vanheede n’a jamais établi concrètement que cette estimation ou ces prix seraient irréalistes.
Que s'est-il passé ?
VERKO, l’association intercommunale des Entreprises de compostage réunies, a lancé en juin 2013 une adjudication publique intitulée ‘CP Houtafval 2013’ : un marché de services portant sur le transport et le traitement des déchets de bois de type B provenant de ses parcs à conteneurs, en ce compris la location des conteneurs de collecte. Le 13 juin 2013, le conseil d’administration a marqué son accord sur une estimation de 118.458 euros par an hors TVA, soit 473.833 euros pour la durée totale — estimation qui, selon la décision elle-même, était ‘fondée sur les conditions actuelles’, c’est-à-dire sur le marché en cours. L’avis a été publié le 14 juin 2013 au Bulletin des Adjudications et le 18 juin 2013 au Journal officiel de l’Union européenne. À l’ouverture, le 8 août 2013, cinq offres avaient été déposées, avec un écart frappant : Van Gansewinkel proposait 125.120 euros par an, soit 500.480 euros sur quatre ans ; Vanheede Environmental Logistics arrivait deuxième moins-disante à 236.398 euros par an, soit 945.592 euros ; les trois autres se situaient à 1.009.388, 1.131.384 et 1.407.936 euros (tous montants hors TVA, sur quatre ans). Le 12 septembre 2013, le conseil d’administration a adopté la décision d’attribution : Containerdienst Mels n’était pas sélectionnée, toutes les autres offres étaient jugées régulières, et le marché revenait à Van Gansewinkel pour 500.480 euros, pour deux ans renouvelables deux fois un an — ‘une augmentation du coût de 6.661,75 euros hors TVA sur base annuelle’, selon les termes de la décision. Le dossier administratif ne comportait pas de rapport d’attribution distinct ; les tableaux de prix et l’examen des offres figuraient dans la décision même. Vanheede a reçu le rejet par courrier recommandé du 16 septembre 2013, assorti d’un délai d’attente de quinze jours calendrier, et a introduit le 1er octobre 2013 une demande de suspension en extrême urgence. Son moyen unique reposait sur un seul reproche : VERKO n’avait effectué aucune vérification des prix. Vanheede calculait que le prix total de Van Gansewinkel ne représentait que 50,14 % du prix moyen des offres, 998.156,2 euros, et même seulement 48,71 % de la moyenne de 1.027.455 euros calculée selon l’article 110, § 4, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 — disposition qui, comme elle le reconnaissait elle-même, vise les travaux et non les services. Le prix unitaire du transport ressortait également : chez Van Gansewinkel, à peine 38,24 % de la moyenne de 161.191,96 euros, alors que Containerdienst Mels, dont le siège est à Hamme, au cœur de la zone d’activité, demandait plus du double. Vanheede invoquait l’arrêt n° 219.751 du 14 juin 2012 (Glanet), par lequel le Conseil avait jugé qu’un pouvoir adjudicateur diligent ne peut laisser un écart de prix substantiel sans examen, et soutenait que l’estimation ne pouvait servir de référence parce qu’elle reposait sans doute sur des prix vieux de quatre ans : le prix de traitement avait entre-temps augmenté d’environ 10 euros la tonne, soit 75.000 euros par an ou 300.000 euros sur quatre ans. Le Conseil d’État ne l’a pas suivie. L’article 110, § 3, n’impose de demander une justification des prix que lorsque le pouvoir adjudicateur entend écarter une offre pour prix anormaux — ce que VERKO n’a pas fait — de sorte que cette disposition ne pouvait être violée. Subsiste un devoir de diligence consistant à vérifier la régularité des offres, dont fait partie l’absence de prix anormaux. Mais le fait décisif était ailleurs : le prix de Van Gansewinkel, 125.120 euros par an, était supérieur à l’estimation de 118.458 euros. Van Gansewinkel était ainsi le seul soumissionnaire à s’en approcher. Une telle estimation constitue en principe un point de comparaison acceptable et objectif, et Vanheede n’a pas démontré prima facie qu’elle serait irréaliste. Son soupçon de prix dépassés est resté un soupçon : elle n’a produit aucune preuve concrète de la hausse alléguée de 10 euros la tonne. Pire, les tableaux de prix retournaient l’argument : le prix unitaire de traitement de Van Gansewinkel était supérieur à l’estimation, tandis que celui de Vanheede lui était inférieur — de sorte que le prix de Vanheede confirmait plutôt l’estimation. À l’audience, Vanheede a d’ailleurs qualifié elle-même ces prix de traitement de ‘assez normaux’. Le prix de transport de Van Gansewinkel collait lui aussi à l’estimation ; que Containerdienst Mels soit plus proche de la zone d’activité et néanmoins plus chère ne prouve pas que le prix du soumissionnaire retenu était anormalement bas, car la distance jusqu’au point de traitement, le mode de transport et l’organisation de l’entreprise pèsent tout autant. Le Conseil a expressément distingué l’arrêt Glanet : là, le pouvoir adjudicateur avait lui-même sollicité une explication du prix et nourrissait donc ses propres doutes. Enfin, le Conseil a sobrement relevé que l’écart entre Van Gansewinkel et Vanheede était même légèrement inférieur à celui entre Vanheede et le soumissionnaire le plus cher. Le moyen unique n’était pas sérieux ; la demande a été rejetée et Vanheede condamnée aux dépens, liquidés à 175 euros.
Pourquoi c'est important ?
Une offre à la moitié de la moyenne ressemble à un cas d’école de prix anormalement bas. Cet arrêt montre pourquoi cette intuition ne suffit pas en droit. La moyenne des prix remis n’est pas un étalon légal pour les services — le seuil de 15 % de l’article 110, § 4, ne vaut que pour les travaux — et une moyenne tirée vers le haut par trois offres élevées dit peu de chose du prix du marché. L’estimation du pouvoir adjudicateur, en revanche, constitue un point de comparaison acceptable et objectif, et dès lors que le moins-disant se situe au-dessus de cette estimation, l’apparence d’anormalité disparaît presque entièrement. Qui veut encore forcer une vérification des prix doit s’attaquer non au prix du lauréat, mais à l’estimation — et le faire concrètement, chiffres et pièces à l’appui. Vanheede ne l’a pas fait : elle soupçonnait une estimation vieille de quatre ans mais n’a produit aucune preuve, et son propre prix de traitement se situait sous l’estimation, la confirmant ainsi. L’arrêt affine également une distinction souvent confondue. L’article 110, § 3, n’impose une justification que lorsque le pouvoir adjudicateur entend écarter une offre pour prix anormaux. À côté de cela, le devoir de diligence impose une obligation plus large de vérifier la régularité des offres — mais l’autorité y dispose d’un large pouvoir d’appréciation et le contrôle du Conseil est marginal. Enfin, l’arrêt nuance la jurisprudence Glanet que les soumissionnaires évincés aiment invoquer : là, l’autorité avait elle-même demandé une explication et doutait donc du prix. Une autorité qui ne doute pas, et dispose d’un ancrage objectif pour ne pas douter, n’a pas à enquêter.
La leçon
Soumissionnaire évincé soupçonnant une offre anormalement basse : comparez d’abord ce prix à l’estimation du pouvoir adjudicateur, et non à la moyenne des offres. Si le prix retenu dépasse l’estimation, la partie sera rude : il vous faudra démontrer que l’estimation elle-même est irréaliste, avec des chiffres, des factures, des données de marché ou des évolutions tarifaires — soupçonner qu’elle est ‘sans doute vieille de quatre ans’ ne suffira pas. Vérifiez aussi votre propre position : si vos prix unitaires se situent sous l’estimation, vous la confirmez et affaiblissez votre argumentation. Si vous invoquez une jurisprudence telle que Glanet, vérifiez si l’autorité n’y avait pas elle-même demandé une explication du prix — c’est là que se joue la distinction. Comme pouvoir adjudicateur, cet arrêt confirme la valeur d’une estimation solide et actuelle : c’est votre meilleure défense contre le reproche d’avoir accepté un prix bas sans réfléchir. Documentez ce sur quoi elle repose. Et sachez que vous ne devez pas demander de justification des prix tant que vous n’entendez pas écarter l’offre pour prix anormaux — mais que vous devez néanmoins vérifier avec diligence la régularité des offres.
Posez-vous la question
Comparez-vous le prix du soumissionnaire retenu à l’estimation du pouvoir adjudicateur, ou à une moyenne faussée par quelques offres élevées ? Le prix retenu dépasse-t-il l’estimation — et réalisez-vous que l’apparence d’anormalité s’efface alors largement ? Disposez-vous d’une preuve concrète du caractère irréaliste de l’estimation, ou seulement d’un soupçon quant à des tarifs dépassés ? Vos propres prix unitaires ne confirment-ils pas involontairement l’estimation ? Savez-vous que le seuil de 15 % de l’article 110, § 4, de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 ne joue que pour les travaux et non pour les services ? Et comme pouvoir adjudicateur : pouvez-vous établir sur quoi repose votre estimation et à quand elle remonte, si un soumissionnaire évincé venait à l’attaquer ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →