Reprocher au cahier des charges d'avoir été taillé sur mesure d'un concurrent ? Encore faut-il que votre propre offre ne le contredise pas
Le Conseil d'État rejette la suspension introduite par Vita Nova Supra contre l'attribution d'un marché de cinq ans pour des défibrillateurs à Half Blue : qui prétend que les spécifications sont taillées pour un seul produit ne peut pas, dans sa propre offre, écrire qu'il a comparé ce produit-là avec celui qu'il a finalement proposé.
Que s'est-il passé ?
Le 22 mars 2016, le groupe scolaire SGR8 de l'enseignement de la Communauté flamande à Bruxelles publie un appel d'offres ouvert pour un accord-cadre de cinq ans portant sur la fourniture et la maintenance de défibrillateurs externes automatiques (DEA). Critères d'attribution : prix (50 points), sélection qualitative — convivialité, formation, garantie (30 points), entretien annuel (30 points). Trois offres sont déposées. Vita Nova Supra à 121.048,40 euros, Half Blue à 126.953,20 et Zoll International à 199.432,20. Vita Nova obtient le maximum de 50 points au critère prix, mais seulement 20 sur 30 à la qualité (Half Blue : 30) et 28,1 sur 30 à l'entretien annuel. Classement final : Half Blue 108,89 points, Vita Nova 98,1 — un écart de 10,79 points. Par lettre du 19 mai 2016, le directeur général informe Vita Nova que le marché va à Half Blue. Le 3 juin 2016, Vita Nova introduit une suspension d'extrême urgence. Premier moyen : les spécifications techniques seraient taillées sur un seul appareil — le Primedic Heartsafe AS, dont Half Blue serait le revendeur exclusif en Belgique. Griefs concrets : l'exigence que l'appareil enregistre les bruits d'arrière-plan, qu'il dispose d'un mode pédiatrique sans changement d'électrodes, et qu'il démarre dans une langue préconfigurée avec basculement aisé entre les trois langues nationales. Second moyen : la décision d'attribution ne serait pas valablement motivée, le rapport joint étant signé « par ordre » du conseiller en prévention. Le président de chambre Dierk Verbiest démolit le premier moyen avec l'offre même de Vita Nova, qui indique : « En tant que distributeur indépendant de marque, nous avons comparé les spécifications techniques du cahier des charges aux différents appareils DEA et le Primedic Heartsafe AS et le Cardiac Science Powerheart G5 nous semblent les plus conformes. Nous considérons le Powerheart G5 comme l'appareil le plus performant. » Vita Nova a donc elle-même évalué le Primedic, l'a comparé à un autre appareil et a librement choisi ce dernier. Elle ne démontre pas qu'elle ne pouvait offrir le Primedic. À l'audience, elle infléchit son discours : Half Blue serait l'importateur exclusif avec une tarification privilégiée — sans chiffres concrets. Le sous-grief sur l'autotest — l'appareil de Vita Nova teste les électrodes, celui de Half Blue non — échoue également : le cahier des charges ne précise nulle part que l'autotest doit s'étendre aux électrodes. Et quand bien même le grief serait fondé, cela ne renverserait pas le classement : l'écart est de 10,79 points et la qualité n'en est qu'un volet. Le second moyen tombe aussi : la lettre du 19 mai renvoie expressément au rapport comme « décision motivée d'attribution » et est signée par le directeur général — autorité compétente en vertu de l'article 30, §1, 7° du décret spécial sur l'enseignement communautaire. En renvoyant expressément à ce rapport, il en a adopté la motivation. La demande est rejetée. Vita Nova paie 200 euros de droit de rôle et 700 euros d'indemnité de procédure. La majoration sollicitée par la partie adverse est refusée faute d'élément concret la justifiant.
Pourquoi c'est important ?
L'argument « le cahier des charges a été taillé pour mon concurrent » est l'un des plus utilisés en suspension — et l'un des moins fructueux. Cet arrêt montre pourquoi : la charge de la preuve est double. Il faut prouver non seulement qu'un produit unique répond aux spécifications et qu'un concurrent en détient le monopole, mais aussi que vous ne pouviez vous-même proposer ce produit. Un soumissionnaire qui se présente comme « distributeur indépendant de marque » avec un autre produit et qui, dans son offre, compare explicitement ce produit au produit « suspect », anéantit son propre moyen. À cela s'ajoute : être le moins cher ne garantit rien. Perdre 10 points sur la qualité doit être compensé ailleurs — et dans une pondération 50/30/30, l'évaluation qualitative est souvent décisive.
La leçon
Avant de contester une attribution sur le terrain de spécifications « sur mesure », faites cet audit interne : (1) auriez-vous pu offrir ce produit vous-même, et sinon qu'est-ce qui vous en a empêché ? (2) y a-t-il dans votre offre une phrase qui contredit votre thèse (par ex. une analyse comparative reconnaissant ce produit comme une option) ? (3) un moyen accueilli renverserait-il effectivement le classement compte tenu de l'écart de points ? Ce n'est qu'à ces trois conditions que le moyen a une chance. Avec un écart qualitatif important (>10%), attaquer les spécifications ne suffit presque jamais — il faut aussi attaquer l'évaluation qualitative elle-même avec des contre-éléments concrets, critère par critère.
Posez-vous la question
Vous finissez deuxième avec un écart supérieur à 10%. Premier réflexe : le cahier des charges était sur mesure pour le gagnant. Avant d'aller au Conseil d'État, relisez votre offre ligne par ligne en cherchant des phrases comme « nous avons comparé X et Y », « les deux appareils sont conformes », « nous aurions également pu proposer la marque Z ». Vous en trouvez une ? Elle annule votre moyen — révisez la stratégie ou attaquez plutôt l'évaluation qualitative.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →