Si vous trouvez le guide de sélection injuste, allez immédiatement au Conseil — n'attendez pas que le gagnant soit en vue
MICAS, l'exploitant sortant du Casino-Kursaal de Middelkerke, soutenait que la commune, en intégrant la construction et l'exploitation dans un seul DBFMO, écartait de fait les exploitants spécialisés ; mais comme elle n'a attaqué cette structure qu'après dix-huit mois — au lieu de le faire dès l'avis de marché — le Conseil d'État juge qu'elle n'a pas d'intérêt à agir.
Que s'est-il passé ?
MICAS, filiale du groupe britannique coté Rank Group, exploite depuis longtemps le Casino-Kursaal de Middelkerke. Sa concession expire le 31 décembre 2016. Le 16 décembre 2014, le collège des bourgmestre et échevins choisit pour la succession une consultation intégrée : conception, construction, financement et exploitation d'un nouveau casino, plus une concession distincte pour l'exploitation de la salle de jeux temporaire et nouvelle — les candidats doivent constituer une équipe Concepteur + Entrepreneur + Promoteur + Exploitant de salle. L'avis paraît au Bulletin des Adjudications le 21 janvier 2015 et au JOUE le 24 janvier 2015. Le guide de sélection du 15 janvier 2015 confirme l'intégration : concession de 15 ans (renouvelable jusqu'à 45) pour l'exploitant, contrat DBFMO de 45 ans pour l'adjudicataire, scindé en tranche ferme et conditionnelle. Le futur bâtiment doit notamment comporter une salle de jeux de 1.200 m², une salle multifonctionnelle de 2.000 m² (1.000 assises/2.000 debout), un hôtel de 60 chambres, une dancing de 400 places, restaurants et 350 emplacements. MICAS demande le guide de sélection par e-mail le 22 janvier 2015. Vient alors l'étape critique : elle ne dépose aucune demande de participation. Trois autres candidats le font et sont tous sélectionnés. À la place, MICAS introduit des plaintes auprès du gouverneur et du ministre flamand des Affaires intérieures contre l'approbation du guide d'attribution par le conseil communal le 6 juillet 2015. Le 23 novembre 2015, le gouverneur les rejette et indique expressément à MICAS la possibilité d'introduire une suspension ou une annulation au Conseil d'État dans 60 ou 15 jours. Le 4 décembre 2015, MICAS introduit une annulation et une suspension ordinaire contre le guide d'attribution. Par arrêt n° 234.018 du 3 mars 2016, le Conseil déclare la suspension irrecevable : en marchés publics, elle doit suivre la procédure d'extrême urgence (article 15 de la loi du 17 juin 2013). La procédure se poursuit. Deux candidats déposent une offre. Le BAFO est fixé au 24 juin 2016. Le 19 mai 2016, le conseil communal approuve les projets de contrats — concession temporaire et nouvelle salle, et DBFMO — avec mandat au collège pour des modifications mineures. Notification à MICAS le 25 mai. Le 1er juin 2016, MICAS introduit une suspension d'extrême urgence. Le conseiller Johan Bovin examine l'affaire le 15 juin et tranche le 30 juin. Il accueille la deuxième exception : défaut d'intérêt. Le raisonnement suit la doctrine Grossmann de la CJUE (12 février 2004) et l'arrêt eVigilo Ltd (12 mars 2015). Celui qui attaque une décision d'attribution vise essentiellement à obtenir lui-même le marché. Qui n'y a pas participé n'a en principe pas d'intérêt — sauf si le mode d'attribution l'en a empêché et qu'il a contesté ces conditions en temps utile. MICAS rate toutes les portes de sortie. Elle n'a pas déposé de candidature ; elle n'a pas, dans les délais, contesté l'avis, le guide de sélection ou la décision de sélection ; elle ne soutient pas que ces documents étaient « incompréhensibles ». La structure intégrée — concession + DBFMO en un projet — figurait noir sur blanc dès janvier 2015. Une partie qui juge cette intégration « mégalomaniaque » et « manifestement irréalisable » doit le soulever en phase de sélection, pas dix-huit mois plus tard quand le conseil approuve les projets de contrats. L'argument subsidiaire de MICAS — les contrats approuvés assoupliraient les conditions « stringentes » initiales — échoue parce que MICAS ne démontre pas que l'intégration aurait été abandonnée. Bovin relève finement que MICAS écrit elle-même dans sa requête que construction et concession forment « un projet intégré » — ce qui contredit son propre raisonnement. Le Conseil reçoit aussi implicitement l'argument communal selon lequel MICAS visait surtout à gagner du temps pour prolonger sa concession expirante. Le recours est rejeté pour défaut d'intérêt. Les moyens au fond — le caractère « mégalomane » du projet, les risques pour l'intérêt public — ne sont pas examinés.
Pourquoi c'est important ?
L'arrêt expose la règle du jeu pour les exploitants en place ou les acteurs intéressés mécontents de la structure d'un marché. La jurisprudence belge applique strictement la doctrine Grossmann : se taire pendant la phase de sélection et réagir tardivement, lorsqu'une attribution déplaisante se profile, fait perdre les droits. Cela vaut même si la législation marchés publics est gravement violée et même si les moyens touchent à l'ordre public — le Conseil indique expressément que la nature d'ordre public dispense de prouver l'intérêt au moyen, mais pas d'avoir un intérêt au recours. Pour un exploitant en place qui voit son contrat absorbé dans un PPP ou un DBFMO bien plus large où il n'a pas sa place, le choix stratégique est binaire : former un consortium et participer, ou dans les 60 jours de l'avis introduire annulation + suspension d'extrême urgence contre l'avis ou le guide de sélection. Pas de troisième option.
La leçon
Quand la lecture d'un avis vous fait conclure que la procédure ou les règles de sélection vous excluent en pratique — par exemple parce qu'une activité spécialisée est soudée à la construction, au financement ou à un domaine totalement étranger — vous avez 60 jours pour saisir le Conseil d'État contre l'avis lui-même. Si vous attendez que le conseil ou le collège prenne une décision d'attribution ou approuve un contrat, la jurisprudence Grossmann ne vous permet plus d'attaquer la structure. Conseil pratique tiré de l'arrêt : utilisez la phase questions-réponses de la procédure négociée (ici le point 3.10.2 du guide de sélection) pour acter formellement vos griefs. Cela laisse une trace écrite, augmente les chances d'ajustement, et si le contentieux devient inévitable, prouve que vous avez alerté à temps.
Posez-vous la question
Un avis publié au Bulletin couple votre activité de base à des activités que vous n'exercez pas (construction, finance, promotion immobilière) et exige une équipe que vous ne pouvez pas constituer. Vous le jugez irréalisable. Posez-vous la question, avant l'expiration du jour 60 : saisissons-nous le Conseil d'État contre l'avis, formons-nous une équipe avec des partenaires, ou renonçons-nous ? Une quatrième option — réagir quand l'attribution prendra forme — n'existe juridiquement plus.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →