Une ‘exigence minimale’ qui n’en est pas une : le SPF Finances ne pouvait pas écarter Shimadzu parce que son quadripôle ne chauffe pas à 200 °C
Le SPF Finances avait d’abord attribué la fourniture de détecteurs d’Euromarqueur à Shimadzu Benelux, a retiré cette attribution après une réclamation du concurrent Agilent, puis a déclaré l’offre de Shimadzu substantiellement irrégulière parce que son quadripôle ne peut pas être chauffé à 200 °C ; le Conseil d’État a suspendu cette décision en extrême urgence, parce que l’adjudicateur avait lui-même reconnu que Shimadzu atteint tout aussi bien l’objectif sous-jacent de cette exigence — un quadripôle inerte — par une autre technique, et qu’une offre ne peut alors être écartée sur la seule lettre du cahier des charges.
Que s'est-il passé ?
Le SPF Finances a lancé un marché public pour la fourniture de détecteurs d’Euromarqueur : des chromatographes en phase gazeuse couplés à un spectromètre de masse (GCxGC-MS), qui permettent de vérifier si une huile minérale exonérée d’accises n’est pas utilisée à des fins non autorisées. Sous le point E.2.1 ‘Exigences minimales’, le cahier des charges S&L/DA/2022/004 imposait notamment que la température du quadripôle — l’instrument qui sélectionne les ions selon leur masse — soit réglable jusqu’à 200 °C au moins. Trois entreprises ont soumissionné. L’évaluation du 23 août 2022 a désigné Shimadzu Benelux comme soumissionnaire économiquement le plus avantageux, et le 19 septembre 2022 le président du Comité de direction lui a attribué le marché. Le 28 septembre 2022, le concurrent Agilent Technologies Belgium a protesté : le quadripôle de Shimadzu ne chauffe pas à 200 °C, son offre ne respecte donc pas l’exigence minimale. Le 3 octobre 2022, le SPF répondait encore à Agilent que l’exigence ne vise que l’inertie du quadripôle — éviter que des composants n’y restent ‘collés’ — et que d’autres fournisseurs atteignent cette inertie par d’autres techniques, ‘avec le même résultat’. Le 6 octobre 2022, le SPF a néanmoins retiré l’attribution : l’interprétation téléologique de l’évaluation irait ‘à l’encontre du texte littéral du cahier des charges’. Un nouveau rapport d’évaluation du 21 octobre 2022 a déclaré l’offre de Shimadzu substantiellement irrégulière sur la base de l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017, et le 10 novembre 2022 le marché a été attribué à Agilent. Shimadzu a demandé la suspension en extrême urgence le 7 décembre 2022. Le Conseil d’État a constaté que le SPF lui-même — dans sa réponse à Agilent, dans la décision de retrait et implicitement dans la première attribution — avait reconnu que l’appareil de Shimadzu atteint l’inertie requise sans chauffage. Il est alors difficile d’admettre que la possibilité de chauffer à 200 °C soit une véritable exigence minimale s’imposant en toute hypothèse à chaque soumissionnaire. Le SPF aurait pu examiner s’il pouvait, moyennant une motivation adéquate et dans le respect de l’égalité des soumissionnaires, passer outre à l’exigence, ou relancer la procédure sans celle-ci ; il n’a fait ni l’un ni l’autre et a simplement écarté l’offre sur une lecture littérale. Cela s’accorde mal avec l’obligation de motivation et le principe du raisonnable (article 4 de la loi de 2016 sur les marchés publics). Le moyen a été jugé sérieux et le Conseil a suspendu l’exécution de la décision en extrême urgence ; les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, ont été réservés.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt touche à une question omniprésente dans les marchés techniques : que vaut réellement une exigence minimale ? Les adjudicateurs aiment dresser des listes d’‘exigences minimales’ dans leur cahier des charges, et l’article 76 de l’arrêté de passation fait de leur non-respect une irrégularité substantielle entraînant la nullité de l’offre. Mais le Conseil d’État regarde au-delà de l’étiquette : une spécification technique ne mérite la qualification d’exigence minimale que si elle est réellement essentielle pour répondre aux besoins de l’autorité. Dès que l’adjudicateur admet lui-même qu’un autre procédé produit le même résultat — ici noir sur blanc dans sa réponse à Agilent et dans la décision de retrait — il ne peut plus se retrancher derrière la lettre de son propre cahier des charges pour écarter une offre qui répond incontestablement à ses besoins. La dynamique du dossier est aussi frappante : le SPF a d’abord défendu lui-même la lecture téléologique, et n’a fait volte-face qu’après la menace du concurrent évincé. Le Conseil offre aux adjudicateurs deux issues légales : passer outre à l’exigence de manière motivée et dans le respect de l’égalité, ou refaire la procédure sans l’exigence. Qui choisit la voie de la facilité — la lecture littérale — risque une suspension en extrême urgence, avec tous les retards que cela implique.
La leçon
Pour les soumissionnaires : si vous proposez une alternative technique qui atteint l’objectif d’une exigence du cahier des charges par une autre voie, documentez-la explicitement dans votre offre, comme Shimadzu l’a fait dans son formulaire de réponse. Si l’adjudicateur reconnaît quelque part — dans une correspondance, un rapport d’évaluation, une attribution antérieure — que votre solution est équivalente, c’est de l’or pour une procédure d’extrême urgence : le Conseil tient l’autorité à ses propres mots. Pour les adjudicateurs : ne placez sous l’intitulé ‘exigences minimales’ que ce qui est réellement essentiel, et décrivez si possible les exigences de manière fonctionnelle (le résultat à atteindre) plutôt que comme un procédé déterminé. Si, après l’ouverture des offres, vous constatez qu’un soumissionnaire atteint le résultat visé autrement, choisissez en conscience : motivez pourquoi vous passez outre à l’exigence dans le respect de l’égalité, ou recommencez sans l’exigence — mais n’écartez pas l’offre sur la lettre après avoir vous-même reconnu l’équivalence. Et ne cédez pas sans analyse propre à la réclamation d’un concurrent : retirer une décision correcte peut vous coûter plus cher que la réclamation elle-même.
Posez-vous la question
Savez-vous, en tant que soumissionnaire, qu’une exigence placée sous l’intitulé ‘exigences minimales’ n’est pas automatiquement une véritable exigence minimale, et que c’est son caractère essentiel qui compte ? Documentez-vous explicitement dans votre offre pourquoi votre technique alternative atteint l’objectif de l’exigence ? Conservez-vous la correspondance dans laquelle l’adjudicateur reconnaît l’équivalence de votre solution ? Et en tant qu’adjudicateur : votre liste d’exigences minimales ne contient-elle que ce qui est réellement essentiel à vos besoins, ou aussi des exigences de procédé qui favorisent un fournisseur ? Si une offre atteint le résultat visé par une autre voie, l’examinez-vous et le motivez-vous avant de statuer sur la régularité — ou vous rabattez-vous sur la lettre du cahier des charges ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →