Le pouvoir subsidiant dit non — l'attribution est retirée — et la motivation 'vu le courrier du pouvoir subsidiant' suffit
Le Conseil d'État rejette la demande de suspension d'extrême urgence de Genetec contre le retrait de l'attribution par Marche-en-Famenne du marché d'éclairage LED de la liaison cyclable : un conflit avec le pouvoir subsidiant wallon sur le cahier des charges constitue en soi une raison valable pour la ville de renoncer au marché, et la décision communale ne doit pas reprendre les motifs du subsidiant — une référence au courrier suffit en tant que 'motifs des motifs'.
Que s'est-il passé ?
Le 19 juillet 2019, le Ministre wallon de la Mobilité accorde à la ville de Marche-en-Famenne une subvention de 141 750 euros pour la pose d'un éclairage LED sur la liaison cyclable Marche-Marloie. L'arrêté de subvention prévoit deux accords intermédiaires : le dossier 'projet' avant le lancement de la procédure, et le dossier 'attribution' avant la formalisation de l'attribution. La subvention est liquidée en trois tranches. Le 5 juillet 2021, le conseil communal approuve le principe, opte pour une procédure ouverte avec le prix comme unique critère d'attribution, et adopte le cahier des charges. Le premier CSC dispose expressément : 'il est interdit de proposer des variantes libres' et 'aucune variante exigée ou autorisée n'est prévue'. Le 29 novembre 2021, le SPW en tant que pouvoir subsidiant approuve le dossier projet, sous réserves. Le 3 octobre 2022, le Collège approuve un CSC corrigé (sans modification sur la question des variantes) et publie l'avis. Le 14 novembre 2022, une visite des lieux est organisée. Le fournisseur de plusieurs candidats potentiels y suggère qu'une solution technique alternative serait plus simple et moins onéreuse que ce qui figure au CSC. La ville réagit vite — trop vite, comme on le verra. Le 15 novembre 2022, l'administration envoie un courriel à Genetec et aux autres participants à la visite : la date limite est reportée au 1er décembre 2022, le CSC est modifié 'en autorisant les variantes libres', et les soumissionnaires peuvent déposer 'une offre différente des postes prévus au métré récapitulatif'. Un nouvel avis est publié. Le CSC modifié énonce désormais : 'Le soumissionnaire peut, à son initiative, proposer des variantes libres : Afin de répondre à l'objectif d'éclairer la liaison de manière optimale et via des panneaux photovoltaïques, le candidat pourra proposer une variante libre avec étude à l'appui.' Huit offres sont déposées par cinq soumissionnaires (quatre de base + quatre variantes). Genetec dépose les deux. Le 19 décembre 2022, le Collège attribue à Genetec pour sa variante — 148 524,40 euros HTVA, soit environ la moitié de l'estimation initiale de 178 910 euros. Le 20 février 2023, le pouvoir subsidiant wallon adresse un courrier sobre. Trois problèmes : un, le CSC qualifiait le marché de 'fournitures' alors qu'il s'agit matériellement d'un marché de travaux (la pose d'éclairage public relève de l'annexe I de la loi, avec son propre code CPV) — l'agréation P2 a été imposée à tort, restreignant la concurrence. Deux, l'autorisation des variantes libres a été ajoutée a posteriori sans respecter la procédure : non repassée au conseil communal, alors qu'il ne s'agit pas d'une modification non substantielle (la quasi-totalité des postes est impactée et le montant du marché est divisé par deux). Trois, ce qui est présenté comme 'variante libre' est matériellement une 'variante autorisée' (il était clairement indiqué en quoi devait consister la variante), ce qui exige des exigences minimales et des modalités spécifiques absentes du CSC. Le SPW conclut : pas d'accord, une nouvelle procédure doit être lancée avec un CSC adapté, et le marché devrait être requalifié en travaux. Le 27 février 2023, le Collège retire sa décision d'attribution et décide de soumettre un nouveau CSC au conseil 'prenant en compte la variante proposée lors de la première procédure'. Le 10 mars, Genetec est informée. La motivation se réfère explicitement au 'courrier de Monsieur [S. D.], Directeur au SPW MI, Direction des Espaces publics subsidiés, par lequel il émet un refus sur l'attribution du marché du 19 décembre 2022 et demande qu'une nouvelle procédure soit lancée'. Le 24 mars 2023, Genetec saisit le Conseil d'État en extrême urgence. Son argument central : l'article 85 de la loi du 17 juin 2016 confère un pouvoir discrétionnaire, mais il doit reposer sur des motifs réels et légalement admissibles, exprimés dans une motivation formelle. La motivation de la ville est 'particulièrement lacunaire' : elle n'indique pas quel type de variante doit être intégré, elle ne justifie pas pourquoi la décision d'attribution elle-même est retirée (et pas seulement la conclusion du marché), et elle ne reprend pas les motifs du pouvoir subsidiant. Genetec cite aussi la jurisprudence du Conseil qui rejette comme motifs valables : modifications mineures du CSC, volonté de faire bénéficier les autres soumissionnaires de la variante d'un confrère, et intention de contourner l'offre régulière la plus basse sous couvert d'un problème de subvention. Le Conseil d'État rejette le moyen. L'article 85 confère un pouvoir discrétionnaire exercé en opportunité, mais la décision doit reposer sur des motifs exacts, pertinents et admissibles, repris dans une motivation formelle. Cette motivation doit démontrer l'existence et l'exactitude des motifs et permettre au destinataire de comprendre. Ici la ville fonde sa décision essentiellement sur la phrase : 'Vu le courrier de Monsieur [S. D.], Directeur au SPW MI, Direction des Espaces publics subsidiés, par lequel il émet un refus sur l'attribution du marché du 19 décembre 2022 et demande qu'une nouvelle procédure soit lancée.' Lue à la lumière du courrier d'accompagnement du 10 mars 2023 ('raison de l'arrêt : refus de l'adjudication par le pouvoir subsidiant'), il en ressort suffisamment que la ville se fonde sur un 'incident lié à l'octroi ou à l'emploi de la subvention destinée à contribuer au financement du projet auquel se rapporte le marché'. Ce motif est EXACT — confirmé par le dossier administratif (arrêté de subvention du 19 juillet 2019, accord sur la phase projet du 29 novembre 2021, refus sur la phase attribution du 20 février 2023). Le motif est aussi PERTINENT et ADMISSIBLE : 'Un incident lié à l'octroi ou à l'emploi d'une subvention destinée à financer entièrement ou partiellement l'exécution d'un marché public, tel que celui confirmé en l'espèce par le dossier administratif, est un motif pertinent et admissible pour justifier la décision de renoncer à conclure ce marché.' La motivation formelle, certes succincte, est dans les circonstances de l'espèce suffisante. Genetec a d'ailleurs bien compris le motif, comme il ressort de sa propre requête : 'la décision semble faire sienne la décision du pouvoir subsidiant'. Les raisons pour lesquelles l'autorité wallonne refuse (les trois problèmes techniques de son courrier du 20 février) sont 'les motifs des motifs' de la décision attaquée et ne doivent dès lors pas figurer dans son instrumentum — la ville se fonde sur le FAIT que le subsidiant refuse, non sur le contenu de ce refus. Demande de suspension rejetée. Exécution immédiate ordonnée. Certaines pièces (offre de Genetec + toutes les offres du dossier administratif) restent confidentielles. Dépens réservés.
Pourquoi c'est important ?
Quiconque soumissionne sur un marché financé en tout ou en partie par une autorité supérieure (subventions flamandes, wallonnes, bruxelloises, dotations fédérales, fonds UE) doit comprendre que le pouvoir subsidiant constitue de fait une seconde porte d'approbation. Même après l'attribution par le pouvoir adjudicateur, la perte de l'accord du subsidiant — ou une objection formelle à l'attribution — peut conduire à un retrait. La motivation de ce retrait n'a PAS à reprendre les arguments substantiels du subsidiant : une simple référence au courrier du subsidiant suffit en tant que 'motifs des motifs'. Pour les lauréats qui voient soudainement leur attribution s'évanouir par un tel incident de subvention : cet arrêt enseigne qu'il est vain d'attaquer uniquement la brièveté de la motivation. Le véritable angle est de démontrer que le motif est INEXACT (le subsidiant n'a pas vraiment refusé) ou que le pouvoir adjudicateur a provoqué la position du subsidiant pour contourner artificiellement l'attribution. Mais si le dossier administratif confirme le conflit de subvention (comme ici avec trois courriers datés du SPW), le moyen est sans espoir. Pour les pouvoirs adjudicateurs : documentez proprement l'incident de subvention, joignez le courrier du subsidiant au dossier, et référez-y dans votre décision de retrait. Pas de motivation extensive nécessaire.
La leçon
Pour les soumissionnaires qui voient leur attribution retirée pour cause d'incident de subvention : demandez immédiatement le dossier administratif complet et vérifiez si (1) le subsidiant a vraiment formellement refusé (existe-t-il un courrier, est-il correctement daté, identifie-t-il des objections concrètes ?), et (2) si la chronologie est cohérente (le pouvoir adjudicateur aurait-il pu provoquer l'incident de subvention en organisant délibérément un écart formel ?). Une attaque sur la seule brièveté de la motivation ne mène à rien — le motif 'vu le courrier du pouvoir subsidiant' est reconnu par le Conseil d'État comme autosuffisant, même sans reprendre les raisons du subsidiant. Pour les pouvoirs adjudicateurs travaillant avec des subventions : assurez-vous que votre dossier contient les trois éléments clés — octroi de subvention, accord sur phase projet, refus sur phase attribution — et que votre décision de retrait y renvoie. Restez bref et factuel ; les arguments substantiels du subsidiant constituent 'les motifs des motifs' et ne doivent pas figurer dans votre instrumentum.
Posez-vous la question
Votre pouvoir adjudicateur travaille-t-il avec des subventions d'une autorité supérieure ? Vérifiez avant chaque avis si la décision de subvention impose un second accord sur le dossier 'attribution' (comme ici pour le SPW Wallonie). Si oui, demandez cet accord AVANT de formaliser votre décision d'attribution — pas après. Sinon vous risquez un retrait avec tous les ennuis juridiques que cela implique. Pour les soumissionnaires : en cas de doute, demandez si une subvention sous-tend le marché, et jusqu'où le subsidiant est allé dans le dossier avant le lancement de la procédure.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →