Perte d'une chance indemnisée à 50 % : l'erreur de droit dans le rejet d'un certificat d'assurance n'est pas un vice purement formel
Le Conseil d'État accorde une indemnité réparatrice de 28.126,32 euros à un soumissionnaire évincé d'un marché de travaux, considérant que l'erreur de droit commise par le pouvoir adjudicateur — rejeter un certificat d'assurance au seul motif qu'il était daté après l'ouverture des offres — a entraîné une perte de chance de 50 % d'obtenir le marché.
Que s'est-il passé ?
La SCRL Sambre et Biesme, société de logement social, lance une procédure négociée sans publicité pour la construction de six logements à la cité Sainte Face à Pont-de-Loup. Trois entreprises déposent une offre. Santo Colina remet l'offre la moins disante à 562.526,33 euros HTVA, mais n'est pas sélectionnée. Le pouvoir adjudicateur considère que son attestation d'assurance est « non valable » parce qu'elle est datée du 25 novembre 2015, soit après l'ouverture des offres du 18 novembre 2015. Le marché est attribué à Dujacquier par décision du 10 décembre 2015, confirmée le 21 janvier 2016 après intervention de la tutelle. Par l'arrêt n° 243.327 du 3 janvier 2019, le Conseil d'État annule la décision de non-sélection pour motivation inadéquate : le fait qu'une attestation soit datée après l'ouverture des offres ne signifie pas qu'elle ne puisse pas établir une couverture existant antérieurement. Santo Colina introduit ensuite une demande d'indemnité réparatrice sur base de l'article 11bis des lois coordonnées sur le Conseil d'État, réclamant à titre principal 56.252,63 euros pour perte du marché et à titre subsidiaire 28.126,32 euros pour perte d'une chance. Sur la recevabilité, Sambre et Biesme soutient que l'offre de Santo Colina était nulle en raison d'un prix anormalement bas au poste 34.13 (panneaux d'isolation à 0,91 euro le m², ce que la requérante reconnaît comme une erreur — le prix réel étant de 12 euros le m²). Le Conseil rejette cette exception : la requérante dispose d'un intérêt à agir et la partie adverse ne démontre pas le caractère incontestablement irrégulier de l'offre. Sur le fond, le Conseil examine le lien causal. Il écarte la demande principale : on ne peut pas établir que Santo Colina aurait nécessairement été sélectionnée, car le pouvoir adjudicateur aurait pu soit l'écarter faute de preuve de couverture avant la date limite, soit l'inviter à préciser. Mais le Conseil constate que l'illégalité n'est pas purement formelle : elle renferme une erreur de droit dans les motifs de l'acte, consistant à rejeter l'attestation au seul motif de sa date, alors qu'une attestation postérieure peut vérifier une situation acquise antérieurement. Cette erreur a entraîné la perte d'une chance d'obtenir le marché. Le Conseil évalue cette chance à 50 % — Santo Colina avait une chance sur deux que le pouvoir adjudicateur l'invite à compléter ses documents, ce qui lui aurait permis de démontrer une couverture depuis le 1er janvier 2009. Comme Santo Colina avait l'offre la plus basse et que le prix était le seul critère d'attribution, l'indemnité est fixée à 562.526,33 × 50 % × 10 % = 28.126,32 euros, majorée des intérêts compensatoires au taux légal depuis le 21 janvier 2016 et des intérêts moratoires à dater de l'arrêt.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt est un cas d'application remarquable de l'indemnité réparatrice (article 11bis) en matière de marchés publics. Il montre que le Conseil d'État distingue clairement entre la perte du marché — qui exige de prouver que le soumissionnaire aurait été sélectionné avec certitude — et la perte d'une chance, qui suppose seulement qu'il existait une possibilité réelle. L'arrêt confirme qu'une erreur de droit dans la motivation d'une décision de non-sélection n'est pas un vice purement formel, même lorsque le pouvoir adjudicateur aurait pu arriver à la même conclusion par un raisonnement correct. En outre, il illustre que l'irrégularité alléguée d'une offre ne peut être invoquée pour la première fois devant le Conseil d'État que si le pouvoir adjudicateur démontre son caractère incontestablement irrégulier — ce qui constitue un seuil élevé.
La leçon
Lorsque vous rejetez un certificat de sélection, motivez en droit et en fait : ne rejetez jamais un document au seul motif de sa date d'émission si ce document pourrait attester d'une situation antérieure. Si vous êtes soumissionnaire évincé, conservez précieusement toutes les preuves de votre conformité aux critères de sélection dès le dépôt de l'offre — elles seront votre atout maître dans une éventuelle procédure en indemnité réparatrice. Et sachez que la perte d'une chance, même estimée à 50 %, reste indemnisable.
Posez-vous la question
En tant que pouvoir adjudicateur : ai-je rejeté un document de sélection pour un motif de droit correct, ou me suis-je arrêté à un élément formel (comme la date) sans vérifier la réalité sous-jacente ? En tant que soumissionnaire : si ma sélection est refusée et que j'envisage un recours, puis-je prouver — pièces à l'appui — que je remplissais objectivement les conditions de sélection à la date requise ? Ai-je conservé les attestations nécessaires pour une procédure ultérieure en indemnité réparatrice ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →