Retrait de l'attribution et non-passation d'un accord-cadre vidéo : le motif financier suffit, la référence à la mauvaise entité est un motif surabondant, pas de confiance légitime sans contrat conclu
Le Conseil d'État rejette le recours en annulation contre la décision de ne pas passer un accord-cadre pour des services vidéo, le motif financier-économique (rattachement à un accord-cadre existant) étant légitime, la référence erronée au « Facilitair Bedrijf » au lieu du Département de la Chancellerie et des Affaires étrangères constituant un motif surabondant, et le soumissionnaire retenu ne pouvant tirer de confiance légitime d'une décision d'attribution sans contrat conclu.
Que s'est-il passé ?
L'Agence des Routes et de la Circulation (AWV), agence autonomisée interne sans personnalité juridique de la Région flamande, a lancé une procédure ouverte pour un accord-cadre de services vidéo (production et postproduction de contenu vidéo). Les critères d'attribution étaient le prix (40 points) et la qualité (60 points, subdivisée en cas pratiques, vision/motivation et plan d'approche). Douze offres ont été déposées. La BV Z. a obtenu le score total le plus élevé et s'est vu attribuer le marché le 10 septembre 2021, pour un montant de 103.901,20 euros TVA comprise. La BV Z. avait appliqué un taux de TVA de 6 % au lieu de 21 %, sur la base d'une cession complète des droits d'auteur. La décision d'attribution a été notifiée à la BV Z. le 22 septembre 2021, avec la mention expresse que cette notification ne créait pas d'obligation contractuelle. Le contrat n'a jamais été formellement conclu. À la suite d'objections de soumissionnaires non retenus concernant la motivation du rapport d'attribution, l'AWV a communiqué le 29 septembre 2021 — sept jours seulement après la notification — que la décision d'attribution serait retirée. Le 14 février 2022, l'AWV a formellement retiré la décision d'attribution, invoquant une évaluation qualitative insuffisamment étayée et des taux de TVA erronés. Le 7 avril 2022, l'AWV a décidé de ne pas passer le marché. Le motif : entre-temps, le Département de la Chancellerie et des Affaires étrangères avait lancé un accord-cadre pour des produits audiovisuels dont l'AWV pouvait commander, ce qui était jugé plus avantageux en termes de moyens budgétaires et de déploiement de personnel. Toutefois, dans la décision, cet accord-cadre a été attribué par erreur au « Facilitair Bedrijf » au lieu du Département de la Chancellerie et des Affaires étrangères — les deux entités appartenant au même domaine politique au sein du gouvernement flamand. La BV Z. a introduit des recours en annulation contre la décision de retrait et la décision de non-passation. Le recours contre le retrait a été rejeté par l'arrêt n° 257.710 du 23 octobre 2023. Dans le présent recours contre la non-passation, la Région flamande a soulevé une exception d'irrecevabilité : la BV Z. n'aurait plus d'intérêt actuel. Le Conseil a rejeté l'exception : en tant que bénéficiaire de la décision d'attribution retirée, la BV Z. avait l'intérêt requis au sens de l'article 14 de la loi du 17 juin 2013, qui requiert une interprétation large. Le fait que la BV Z. n'avait pas introduit de demande de suspension en extrême urgence n'y portait pas atteinte. Le fait que la BV Z. pouvait participer — et avait effectivement participé — à l'accord-cadre du Département ne lui faisait pas non plus perdre son intérêt, puisqu'il s'agissait d'un marché différent d'un pouvoir adjudicateur différent. Sur le fond, le Conseil a rejeté le moyen unique sur tous les éléments. Concernant l'article 85 : la décision de non-passation repose sur un motif financier-économique légitime. Concernant l'obligation de motivation : l'obligation de motivation formelle n'impose pas la mention de la référence précise du marché et de la date de publication ; la référence au « Facilitair Bedrijf » au lieu du Département constitue un motif surabondant qui ne peut mener à l'annulation. Concernant le délai raisonnable : la décision d'attribution a été prise dans le délai d'engagement volontairement prolongé (jusqu'au 30 septembre 2021) ; le laps de temps entre la publication (5 mars 2021) et la non-passation (7 avril 2022) n'était pas déraisonnable au vu des circonstances concrètes. Concernant la confiance légitime : la BV Z. ne pouvait tirer de confiance légitime de la décision d'attribution puisque le contrat n'a jamais été conclu et qu'elle avait été informée sept jours seulement après la notification de l'intention de retrait. Les coûts de soumission d'une offre sont inhérents à la participation aux marchés publics, sous réserve d'une indemnité de soumission (art. 12/9 loi du 17 juin 2016).
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt confirme plusieurs principes fondamentaux. Premièrement : une décision d'attribution ne crée pas de droit à la conclusion du contrat — l'article 85 de la loi du 17 juin 2016 prévoit expressément que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'attribuer ou de conclure le marché. Deuxièmement : un motif financier-économique, tel que le rattachement à un accord-cadre existant au sein du gouvernement flamand, constitue un motif légitime de non-passation. Troisièmement : une erreur dans la motivation formelle (ici : référence à la mauvaise entité flamande) ne mène pas à l'annulation s'il s'agit d'un motif surabondant — le cœur de la motivation doit rester intact. Quatrièmement : le principe de confiance légitime ne protège pas le soumissionnaire retenu tant que le contrat n'est pas formellement conclu, surtout lorsque le soumissionnaire a été informé peu après l'attribution de l'intention de retrait.
La leçon
Une décision d'attribution n'est pas une garantie de contrat. En tant que soumissionnaire retenu : ne faites pas d'investissements irréversibles tant que le contrat n'est pas formellement conclu. En tant que pouvoir adjudicateur : vous pouvez retirer une attribution et décider de ne pas passer le marché tant que vous disposez d'un motif légitime et que vous le motivez de manière adéquate. Une erreur dans la motivation — telle qu'une référence à la mauvaise entité — fragilise votre décision, mais ne mène pas nécessairement à l'annulation s'il s'agit d'un motif surabondant. Informez le soumissionnaire retenu le plus tôt possible d'un retrait envisagé pour neutraliser l'argument de la confiance légitime.
Posez-vous la question
En tant que soumissionnaire, attendez-vous la conclusion formelle du contrat avant de faire des investissements irréversibles ? En tant que pouvoir adjudicateur, évaluez-vous avant la conclusion du contrat si de meilleures alternatives sont devenues disponibles ? Votre motivation pour un retrait ou une non-passation est-elle factuellement correcte — faites-vous référence à la bonne entité, à la bonne référence de marché ?
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →