Langes avec 10 ml d'absorption en moins : le Conseil d'État suspend l'exclusion parce que le CPAS n'a pas distingué spécification technique et 'exigence minimale'
Le Conseil d'État suspend l'exclusion d'Essity Belgium d'un marché public de fourniture de matériel d'incontinence, parce que le CPAS de Forest a automatiquement traité des écarts marginaux de capacité d'absorption (240 ml au lieu de 250 ml, 3.400 ml au lieu de 3.500 ml) comme des irrégularités substantielles — sans démontrer qu'il s'agissait de véritables 'exigences minimales' et alors même qu'il avait testé et mieux noté les produits d'Essity que ceux de la concurrence.
Que s'est-il passé ?
Le CPAS de Forest publie en juillet 2025 une procédure ouverte pour la fourniture de matériel d'incontinence et de produits complémentaires à la résidence Val des Roses. L'accord-cadre porte sur quatre ans, pour une valeur estimée d'environ 296.994 € TVAC. Cinq entreprises déposent une offre, dont Essity Belgium — leader du marché des produits d'hygiène et maison mère de marques comme Tena. Avant la soumission, le 12 août 2025, Essity adresse un courriel au CPAS avec une question précise : pour quatre produits, la capacité d'absorption ou la taille de sa gamme se situe légèrement en dessous des valeurs du cahier des charges. Poste 1 : 240 ml au lieu du minimum de 250 ml. Poste 9 : 3.400 ml au lieu de 3.500 ml. Poste 23 : 2.650 ml au lieu de 3.000 ml. Et un bavoir de 66 cm au lieu de 70 cm. La question est limpide : 'Pouvons-nous quand même soumissionner, ou sommes-nous exclus ?' Un agent du CPAS répond le jour même : 'Vous pouvez indiquer ces informations dans votre offre. Votre offre sera évaluée selon les mêmes critères que pour les autres soumissionnaires.' Essity soumet. Mais lors de l'évaluation, le CPAS déclare l'offre d'Essity nulle pour 'non-respect des exigences minimales' aux postes 1, 9 et 23 — précisément les points sur lesquels Essity avait posé la question. Le marché est attribué à Ontex pour 296.994 € sur quatre ans. Essity saisit le Conseil d'État. Le Conseil statue en deux temps. D'abord : le courriel de l'agent du CPAS ne crée pas de confiance légitime juridiquement contraignante. Il ne s'agissait pas d'une décision de l'organe compétent, et le message indiquait seulement que l'offre serait évaluée 'selon les mêmes critères' — non que les prescriptions techniques seraient écartées. Mais vient ensuite le cœur du raisonnement : le CPAS n'a pas démontré que les valeurs d'absorption figurant dans le cahier des charges constituaient de véritables 'exigences minimales' au sens de l'article 76 §1er, alinéa 4, 3° de l'arrêté royal du 18 avril 2017. La simple mention du mot 'minimum' à côté d'une spécification technique ne transforme pas automatiquement cette spécification en 'exigence minimale' dont le non-respect rend l'offre substantiellement irrégulière. Les produits des postes 1, 9 et 23 ne figuraient même pas sur la liste des échantillons obligatoires. Et — fait crucial — le CPAS avait effectivement examiné et évalué les échantillons d'Essity au regard des critères d'attribution, et Essity obtenait des scores supérieurs à ses concurrents. L'affirmation que les offres n'étaient pas comparables est donc factuellement inexacte. Le Conseil ajoute que la 'comparabilité' n'est pas la même chose que l''identité' : le fait qu'un produit ne soit pas identique à la spécification ne signifie pas qu'il est incomparable aux autres offres. Enfin, le Conseil rejette l'argument selon lequel l'engagement d'Essity serait incertain : lorsqu'une offre comportant des écarts non substantiels est acceptée, le soumissionnaire s'engage à exécuter le marché avec ces écarts considérés comme acceptables. Cet engagement n'est pas incertain. La suspension est ordonnée avec exécution immédiate.
Pourquoi c'est important ?
Cet arrêt trace une ligne nette entre deux concepts que les pouvoirs adjudicateurs confondent souvent : une spécification technique contenant le mot 'minimum' et une véritable 'exigence minimale' au sens juridique de l'article 76 de l'AR du 18/04/2017. Seule la seconde catégorie entraîne automatiquement une irrégularité substantielle et une exclusion obligatoire. Pour la première, le pouvoir adjudicateur doit concrètement motiver en quoi l'écart est substantiel — ce que le CPAS n'a précisément pas fait ici. L'arrêt confirme aussi que la 'comparabilité' est la norme, et non l''identité', et qu'un pouvoir adjudicateur ne peut prétendre que les offres sont incomparables alors qu'il les a déjà comparées et évaluées en pratique.
La leçon
Exclu parce que votre produit ne correspond pas tout à fait à une spécification technique ? Vérifiez deux choses : (1) le pouvoir adjudicateur a-t-il expressément qualifié cette spécification d''exigence minimale' ou de 'substantielle' dans les documents du marché, ou le mot 'minimum' figure-t-il simplement à côté d'un chiffre ? Et (2) le pouvoir adjudicateur a-t-il malgré tout évalué et comparé votre produit avec la concurrence ? Si la réponse à (1) est non et à (2) est oui, votre position est solide.
Posez-vous la question
Vous utilisez le mot 'minimum' dans les spécifications techniques de votre cahier des charges ? Sachez que cela ne constitue pas automatiquement une 'exigence minimale' au sens juridique. Si vous souhaitez que le non-respect entraîne l'exclusion, dites-le explicitement : 'Cette exigence est une exigence minimale au sens de l'article 76 §1er, alinéa 4, 3° de l'AR du 18/04/2017. Le non-respect entraîne la nullité de l'offre.'
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →