Niet elke onderneming beschikt over alle referenties, certificaten of financiële draagkracht die een bestek eist. In dat geval biedt de wetgeving twee mogelijkheden: je schrijft in als combinatie (tijdelijke maatschap of consortium) met andere ondernemers, of je doet een beroep op de draagkracht van derden. Beide routes zijn juridisch toegestaan, maar vragen om zorgvuldige documentatie en duidelijke afspraken.
Beroep op de draagkracht van derden
Artikel 73 van de Belgische wet van 17 juni 2016 staat toe dat een inschrijver zich beroept op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria. Dit geldt zowel voor financiële en economische draagkracht als voor technische en beroepsbekwaamheid.
Wat mag je ‘lenen’?
Financiële draagkracht. Als het bestek een minimale omzet of solvabiliteitsratio eist waar je zelf niet aan voldoet, kun je de financiële draagkracht van een moedermaatschappij, zusterbedrijf of andere entiteit inroepen. Voorwaarde: die entiteit moet ook daadwerkelijk garant staan voor de uitvoering.
Technische bekwaamheid. Referenties, personeelskwalificaties, technische uitrusting — je kunt de middelen van een derde inzetten als je aantoont dat die middelen effectief ter beschikking staan tijdens de uitvoering.
Erkenning als aannemer. Bij werkenopdrachten in België is de erkenning persoonsgebonden. Je kunt de erkenning van een derde inroepen als die derde als onderaannemer of combinatielid effectief de werken zal uitvoeren waarvoor de erkenning is vereist.
Wat moet je bewijzen?
De inschrijver moet aantonen dat hij daadwerkelijk over de middelen van de derde beschikt. In de praktijk betekent dit:
- Een verbintenisverklaring van de derde, waarin deze bevestigt dat hij zijn middelen ter beschikking stelt voor de uitvoering van de opdracht.
- Een bewijs dat de derde voldoet aan de selectiecriteria waarvoor hij wordt ingeroepen (bijvoorbeeld een ESPD van de derde).
- Een bewijs dat de derde zelf niet wordt uitgesloten op basis van de uitsluitingsgronden.
De aanbesteder controleert deze documenten en kan het beroep op derden weigeren als de middelen niet daadwerkelijk beschikbaar zijn of als de derde onder een uitsluitingsgrond valt.
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Als een inschrijver zich beroept op de financiële draagkracht van een derde, kan de aanbesteder eisen dat de inschrijver en de derde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de uitvoering van de opdracht. Dit betekent dat de aanbesteder beide partijen kan aanspreken voor de volledige uitvoering — niet alleen voor het deel dat door de derde wordt geleverd.
Combinaties: tijdelijke maatschap en consortium
Een combinatie is een samenwerkingsverband van twee of meer ondernemers die samen inschrijven op een opdracht. In België is de gebruikelijke rechtsvorm de tijdelijke maatschap (société momentanée / tijdelijke vereniging).
Juridische structuur
Een tijdelijke maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. De deelnemers zijn individueel en hoofdelijk aansprakelijk jegens de aanbesteder. Dit betekent dat als één partner tekortschiet, de andere partner(s) voor het geheel kunnen worden aangesproken.
De aanbesteder mag combinaties niet als dusdanig verbieden. De wet verbiedt dat een aanbesteder eist dat een combinatie een specifieke rechtsvorm aanneemt vóór de inschrijving. Wel mag de aanbesteder eisen dat de combinatie na gunning een bepaalde rechtsvorm aanneemt als dat noodzakelijk is voor de goede uitvoering.
Welke documenten heb je nodig?
Vóór inschrijving:
- Samenwerkingsovereenkomst (Letter of Intent of volledige overeenkomst): definieert de rolverdeling, het aandeel van elke partner, de leidende partner, en de governance.
- ESPD per partner: elke partner vult een eigen ESPD in met zijn selectiegegevens en verklaring dat hij niet onder uitsluitingsgronden valt.
- Bewijsstukken per partner: referenties, financiële gegevens, certificaten — elk voor het deel dat die partner inbrengt.
Na gunning:
- Definitieve samenwerkingsovereenkomst: de gedetailleerde overeenkomst met rechten, plichten, financiële afspraken, geschillenregeling en exitclausules.
- Borgtochtbijdrage: elk lid draagt bij aan de borgtocht in verhouding tot zijn aandeel, tenzij de overeenkomst anders bepaalt.
Rolverdeling en leidende partner
De aanbesteder communiceert doorgaans met één aanspreekpunt: de leidende partner (leading firm). Deze coördineert de inschrijving, ondertekent namens de combinatie en dient als primair contactpunt. Maar juridisch zijn alle partners hoofdelijk aansprakelijk — de leidende partner heeft geen bijzondere bescherming.
Verschil met onderaanneming
Bij een beroep op derden of een combinatie zijn de betrokken partijen zichtbaar voor de aanbesteder en worden hun kwalificaties mee beoordeeld. Bij onderaanneming is de relatie primair een zaak tussen de opdrachtnemer en zijn onderaannemer, hoewel de aanbesteder het recht heeft om informatie op te vragen over de onderaannemers.
Het essentiële verschil: een combinatielid of een derde waarop beroep wordt gedaan, wordt mee beoordeeld op selectieniveau. Een onderaannemer wordt dat doorgaans niet (tenzij het bestek dit expliciet vereist voor cruciale taken).
Strategische overwegingen
Leg afspraken schriftelijk vast. Een mondelinge afspraak over de rolverdeling is bij een geschil niets waard. Documenteer wie wat doet, wie welk risico draagt, en wat er gebeurt bij uitval van een partner.
Controleer de uitsluitingsgronden van je partners. Als een combinatielid of derde onder een uitsluitingsgrond valt, kan de hele inschrijving worden uitgesloten. Controleer dit actief.
Wees consistent in het ESPD. De draagkracht die je in het ESPD claimt op basis van een derde, moet overeenstemmen met de verbintenisverklaring en de bewijsstukken van die derde. Inconsistenties leiden tot vragen of uitsluiting.