Geen enkele overheidsopdracht verloopt exact zoals gepland. Behoeften evolueren, technische problemen duiken op, regelgeving verandert. Toch is een overheidsopdracht geen gewoon handelscontract dat partijen vrij kunnen aanpassen. Het Europese aanbestedingsrecht stelt strikte grenzen aan wijzigingen: als een wijziging te ingrijpend is, had de opdracht opnieuw moeten worden aanbesteed.
De regels over wijzigingen tijdens uitvoering staan in artikel 72 van Richtlijn 2014/24/EU en in de artikelen 38 tot 38/19 van het Belgische KB Uitvoering van 14 januari 2013 (zoals gewijzigd). In dit artikel leggen we uit welke wijzigingen zijn toegestaan, waar de grens ligt, en hoe je als opdrachtnemer wijzigingen correct documenteert.
Het basisprincipe: de wezenlijke wijziging
De centrale vraag is steeds: is de wijziging wezenlijk? Een wezenlijke wijziging van een lopend contract is in principe niet toegestaan zonder nieuwe aanbesteding. Een wijziging is wezenlijk wanneer ze het contract in belangrijke mate anders maakt dan het oorspronkelijk gesloten contract.
De richtlijn noemt vier situaties die altijd als wezenlijk worden beschouwd:
- De wijziging introduceert voorwaarden die, als ze van het begin af deel hadden uitgemaakt van de procedure, andere inschrijvers zouden hebben aangetrokken of tot een ander gunningsresultaat zouden hebben geleid.
- De wijziging verandert het economisch evenwicht ten voordele van de opdrachtnemer op een manier die niet was voorzien.
- De wijziging breidt de opdracht aanzienlijk uit.
- Een andere opdrachtnemer vervangt de oorspronkelijke opdrachtnemer (behalve in specifieke uitzonderingsgevallen).
Toegestane wijzigingen
De wet voorziet in vijf categorieën van wijzigingen die wél zijn toegestaan zonder nieuwe aanbesteding.
1. Herzieningsclausules
De meest voorspelbare categorie. Als het bestek een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige herzieningsclausule bevat die de aard, omvang en voorwaarden van mogelijke wijzigingen beschrijft, kan de opdracht op basis daarvan worden aangepast.
Voorwaarden: de clausule moet in de oorspronkelijke opdrachtdocumenten staan, de wijzigingsmogelijkheden moeten voldoende concreet zijn omschreven, en de wijziging mag de algemene aard van de opdracht niet veranderen.
Voorbeelden: prijsherzieningsformules, optionele verlengingen, clausules voor bijkomende hoeveelheden tot een bepaald percentage.
2. Aanvullende werken, leveringen of diensten
Wanneer aanvullende prestaties noodzakelijk zijn geworden die niet in de oorspronkelijke opdracht waren voorzien, en verandering van opdrachtnemer niet mogelijk is om economische of technische redenen.
Voorwaarden: de aanvullende prestaties mogen maximaal 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht bedragen. Bij opeenvolgende wijzigingen geldt het maximum van 50 % per individuele wijziging, maar de aanbesteder moet elke wijziging op TED publiceren.
3. Onvoorzienbare omstandigheden
Wanneer de wijziging noodzakelijk is geworden door omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien.
Voorwaarden: dezelfde limiet van 50 % als bij aanvullende prestaties, en de algemene aard van de opdracht mag niet veranderen.
4. Vervanging van de opdrachtnemer
Vervanging is toegestaan in drie gevallen: als een herzieningsclausule dat voorziet, bij universele opvolging (fusie, overname, insolventie), of als de aanbesteder zelf de verplichtingen van de hoofdopdrachtnemer overneemt jegens onderaannemers.
5. De minimis wijzigingen
Wijzigingen die onder de Europese drempels blijven én minder dan 10 % van de oorspronkelijke opdrachtwaarde bedragen (voor leveringen en diensten) of minder dan 15 % (voor werken), worden niet als wezenlijk beschouwd.
Voorwaarde: ook bij de minimis wijzigingen mag de algemene aard van de opdracht niet veranderen.
De Belgische regeling: artikelen 38 tot 38/19 KB Uitvoering
Het Belgische recht heeft de Europese regels overgenomen en op sommige punten verder uitgewerkt.
Artikel 38/2 regelt de wijzigingen op basis van herzieningsclausules. De clausule moet duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn en in de opdrachtdocumenten staan.
Artikel 38/4 regelt de aanvullende werken, leveringen of diensten. Het plafond van 50 % geldt per individuele wijziging. Bij meerdere wijzigingen moet de aanbesteder de cumulatieve impact monitoren.
Artikel 38/5 regelt de wijzigingen bij onvoorzienbare omstandigheden. De aanbesteder moet aantonen dat de omstandigheid niet voorzienbaar was op het moment van de oorspronkelijke plaatsing.
Artikel 38/6 regelt de de minimis wijzigingen. Onder de 10 %- of 15 %-grens én onder de Europese drempel is de wijziging automatisch niet-wezenlijk.
Hoe documenteer je een wijziging?
Correcte documentatie is essentieel — bij een beroep of audit moet de aanbesteder kunnen aantonen dat de wijziging binnen de wettelijke grenzen valt.
Stel een wijzigingsbevel op. Dit is het formele document waarin de aanbesteder de wijziging beschrijft, motiveert en goedkeurt. Het wijzigingsbevel vermeldt: de aard van de wijziging, de rechtsgrond (welk artikel), de financiële impact, en de termijngevolgen.
Bewaar de onderbouwing. Bij onvoorzienbare omstandigheden: documenteer waarom de omstandigheid niet voorzienbaar was. Bij aanvullende prestaties: documenteer waarom een andere opdrachtnemer niet in aanmerking komt.
Publiceer op TED. Wijzigingen op basis van aanvullende prestaties of onvoorzienbare omstandigheden die boven de Europese drempel vallen, moeten op TED worden gepubliceerd. Dit verhoogt de transparantie en stelt derden in staat om bezwaar te maken.
Veelgemaakte fouten
Opeenstapeling van kleine wijzigingen. Individueel valt elke wijziging onder de 10 %- of 15 %-grens, maar samen veranderen ze de opdracht fundamenteel. De aanbesteder moet het totaalplaatje bewaken.
Ontbreken van een herzieningsclausule. Zonder clausule in het bestek kan de aanbesteder niet terugvallen op de categorie herzieningsclausules. Dit beperkt de mogelijkheden tot de andere vier categorieën.
Wijziging van de opdrachtnemer. Een overdracht van de opdracht aan een derde partij is enkel mogelijk in de drie limitatief opgesomde gevallen. Een informele overdracht — waarbij de oorspronkelijke opdrachtnemer het werk feitelijk uitbesteedt aan een andere partij — kan als wezenlijke wijziging worden beschouwd.