Een aanbesteder die niet wist dat de winnaar een vergunning nodig had, kan niet zeggen 'de tegenpartij had ons mogen waarschuwen'
De Raad van State vernietigt de gunning van het ledigen van parkeerautomaten aan Apcoa Belgium omdat Apcoa, sinds een wetswijziging in 2012, niet over de vereiste vergunning als bewakingsonderneming beschikte — een wet van openbare orde die de aanbesteder zélf had moeten controleren bij de selectie.
Wat gebeurde er?
Stad Oudenaarde lanceerde in 2013 een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking voor het ledigen van parkeerautomaten en het vervoer en verwerken van geldwaarden — geraamd op €24.793,29 excl. btw, op basis van art. 26, §1, 1° Wet 15 juni 2006. Drie ondernemingen werden uitgenodigd: NV Apcoa Belgium, NV G4S Cash Solutions (verzoekster) en BVBA Optimal Parking Control. Twee dienden een offerte in: Apcoa Belgium met €19.505,20 incl. btw, G4S Cash Solutions met €31.460. Op 25 november 2013 gunde Stad Oudenaarde de opdracht aan Apcoa. G4S stelde annulatieberoep in. Centrale klacht: sinds de wetswijziging van 29 maart 2012 aan de Wet van 10 april 1990 'tot regeling van de private en bijzondere veiligheid' is voor het vervoer van geld voor derden een vergunning als bewakingsonderneming vereist. Apcoa had die niet. Stad Oudenaarde vroeg pas in juni 2014 — ná de inschrijving van het beroep — aan de FOD Binnenlandse Zaken of Apcoa de dienstverlening mocht uitoefenen. Op 5 augustus 2014 antwoordde de directie Private Veiligheid van de FOD ontkennend: de opdracht omvat bewakingsactiviteiten voor derden waarvoor een vergunning is vereist, die Apcoa niet had. De verdediging van de Stad: in het bestek werd de vergunning niet als vereiste vermeld, Apcoa voldeed dus aan de besteksvoorwaarden, en G4S had de Stad zelf opmerkzaam moeten maken op de vergunningsplicht. De Raad veegt dat van tafel. De vergunningsplicht uit de Wet 10/04/1990 is van openbare orde en raakt de kerntaak van de opdracht — ze bepaalt of de uitvoerder de opdracht überhaupt mag uitvoeren én bepaalt klaarblijkelijk ook de hoogte van de inschrijvingsprijs (een onderneming zonder vergunningskosten kan goedkoper bieden). Daarom moest Stad Oudenaarde bij de selectie van de aan te schrijven ondernemingen met die vergunningsvereiste rekening houden — wat ze niet deed, zoals ze zelf erkent. Dat het bestek de vergunning niet vermeldde, doet niet ter zake: een aanbestedende overheid kan haar onwetendheid over een wet van openbare orde niet afwentelen op een andere inschrijver. Het feit dat G4S geen kortgedingprocedure of melding bij de minister van Binnenlandse Zaken instelde, ontneemt haar evenmin haar belang: ze kwam in mededinging met een inschrijver die niet uitgenodigd had mogen worden, en aan wie de opdracht niet had mogen worden gegund. De Raad is bovendien de geëigende rechter — het gaat over de gunningsprocedure zelf, niet over de uitvoering. De bestreden beslissingen werden vernietigd, ondanks het feit dat de opdracht intussen — door de vervaltermijn van de eenjaarscontracten — slechts negen maanden was uitgevoerd.
Waarom doet dit ertoe?
Voor bid managers: als je weet dat een concurrent een wettelijk vereiste vergunning niet heeft, kun je dat ná de gunning aanvoeren — ook als de aanbesteder die vergunning niet in het bestek had opgenomen en jij geen 'waarschuwing' hebt gegeven. Belangrijker: dit arrest bevestigt dat sectorspecifieke wetgeving van openbare orde (vergunningen private veiligheid, koninklijke besluiten over erkende aannemers, accreditaties voor bepaalde diensten) implicit deel uitmaken van de selectievoorwaarden — ook als ze nergens in het bestek staan. Voor aanbestedende overheden: voor elke nieuwe opdracht moet je nagaan welke sectorale wetgeving van toepassing is, niet enkel het ABV/AAV. Onwetendheid is geen verdediging.
De les
Als aanbestedende overheid: check vóór elke gunning of er sectorspecifieke vergunningen of erkenningen vereist zijn voor de uitvoering van de opdracht (private veiligheid, milieuvergunningen, transportvergunningen, BTW-statuut bij speciale prestaties, etc.). Vraag bij twijfel aan de bevoegde administratie. Vermeld die vereisten in het bestek én controleer ze bij de selectie. Als bid manager: maak een checklist van vergunningen die jouw concurrenten in een specifieke sector moeten hebben — en check via het KBO of de bevoegde dienst of de winnaar die werkelijk heeft.
Te onthouden
- Sectorspecifieke wetgeving van openbare orde maakt deel uit van de selectievoorwaarden, ook als ze niet in het bestek staat
- Een aanbestedende overheid kan haar onwetendheid over een vergunningsplicht niet afwentelen op andere inschrijvers
- De Wet 10/04/1990 'private en bijzondere veiligheid', na wetswijziging 29/03/2012, vereist een vergunning voor het vervoer van geld voor derden
- Een verzoeker die in mededinging is gekomen met een ongeschikte inschrijver heeft voldoende belang, ook zonder eerder kortgeding of melding bij de minister
- De Raad van State blijft geëigende rechter zelfs als de opdracht intussen grotendeels of geheel is uitgevoerd — het beroep gaat over de gunningsprocedure
Waarop letten
- Een aanbesteder die in het bestek géén sectorspecifieke vergunningen vermeldt voor opdrachten in een gereglementeerde sector — kan duiden op een gap die later vernietiging veroorzaakt
- Een winnaar met een opvallend lager prijs in een sector met dure vergunningseisen — vraag je af of ze de vergunningskosten wel mee in hun prijs gerekend hebben (omdat ze ze hebben) of niet
- Een sectorale wet die ná datum bestek is gewijzigd (zoals hier de wetswijziging van maart 2012) — aanbesteder die het oudere bestekmodel ongewijzigd hergebruikt loopt risico
- Verzwakte verdediging van de aanbesteder: 'maar uw eigen advocaat had ons kunnen waarschuwen' — dat houdt geen stand
Stel jezelf de vraag
Pak een opdracht waar je zojuist op hebt ingeschreven of die je net hebt gegund. Lijst op: welke vergunningen of erkenningen heeft de uitvoerder wettelijk nodig om de opdracht uit te voeren (private veiligheid? milieu? transport? handel in tweedehands goud? sociaal-economisch?)? Staan die expliciet in het bestek? Heb je gecontroleerd of de winnaar/jij ze ook werkelijk heeft? Een ontbrekende controle is een latente vernietigingsgrond.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →