Een post 'schrappen' bij de evaluatie omdat hij niet meer zal uitgevoerd worden, mag niet — zelfs niet als de winnaar daardoor verandert
De Raad van State schorst de gunning door IGEMO aan Gebroeders Van Den Bogerd omdat de aanbesteder bij de evaluatie post 20 (ophoging met aangevoerde grond) gewoon buiten beschouwing liet — terwijl artikel 100 KB Plaatsing vereist dat álle posten meetellen in de totale som.
Wat gebeurde er?
Op 28 oktober 2014 schreef OV IGEMO een open aanbesteding uit voor wegenis- en rioleringswerken in het woonproject Maenhoevevelden te Sint-Katelijne-Waver (fase 1A), geraamd op €964.497,29 incl. btw. Op 5 december 2014 werden elf offertes geopend. De NV Aannemingsbedrijf L. Janssens (verzoeker) eindigde als eerste gerangschikt. Onder post 20 ('ophoging volgens 4.21.2.3, met uitgegraven bodem, geleverd door de aannemer, + 4441 m³, incl. terreinprofilering') bood Janssens een minprijs van €20.000 — terwijl de gemiddelde prijs van de inschrijvers €10.422,12 bedroeg. Op 23 december 2014 vroeg IGEMO Janssens om prijsverantwoording voor post 20; op 5 januari 2015 antwoordde Janssens. In het nazichtverslag van 11 februari 2015 aanvaardde IGEMO de prijsverantwoording: Janssens had een eigen breekwerf/betoncentrale in de buurt (SORAF, ±15 km) met overstock die op korte termijn moest worden ontruimd. Alle offertes werden regelmatig bevonden. Maar tussen het bestek (10 oktober 2014) en de definitieve gunning was er iets veranderd. Op 11 augustus 2014 had het schepencollege van Sint-Katelijne-Waver de verkavelingsvergunning verleend voor fase 1A. Er werd beroep ingediend bij de deputatie. De deputatiebeslissing van 23 december 2014 bepaalde — als bijkomende voorwaarde — dat 'de grondbalans van het perceel neutraal moet zijn; iedere ophoging moet gecompenseerd worden door een afgraving'. Met andere woorden: er mag geen grond van elders worden aangevoerd. Daardoor zou post 20 (ophoging met aangevoerde grond) niet meer uitgevoerd kunnen worden. IGEMO besloot dan post 20 bij de evaluatie buiten beschouwing te laten — bij álle inschrijvers. Daardoor zakte Janssens van eerste naar derde plaats en kwam Gebroeders Van Den Bogerd als nieuwe eerstgerangschikte uit de bus. De gunning ging naar Van Den Bogerd. Janssens stelde een UDN-vordering in. Argumenten van IGEMO: post 20 was strijdig geworden met de verkavelingsvergunning; speculatie op het wegvallen van die post kon de mededinging vertekenen; het algemeen beginsel van eerlijke mededinging zou de aanbesteder het recht geven om vertekenende posten te 'neutraliseren'. De Raad volgt dat niet. Op het eerste gezicht volgt uit artikel 100, laatste lid, KB Plaatsing dat een aanbestedende overheid bij de gunning rekening moet houden met de totale som van alle posten van de opdracht. Bij open aanbesteding wordt de opdracht gegund aan de inschrijver met de laagste regelmatige offerte — die laagste prijs is per definitie de som van alle gevraagde posten. Een aanbesteder beschikt niet over het recht om na de inschrijving en vóór de gunning bepaalde posten buiten beschouwing te laten, zelfs niet als die posten conflicteren met latere vergunningsvoorwaarden. Indien zich belangrijke wijzigende omstandigheden voordoen, kan IGEMO afzien van de gunning en een nieuwe procedure starten — niet selectief posten schrappen. De gunningsbeslissing werd geschorst, voor het overige werd de vordering verworpen.
Waarom doet dit ertoe?
Voor bid managers: als je in een aanbesteding een minprijs of een opvallend lage prijs hebt gegeven voor een welbepaalde post, en je ziet dat de aanbesteder die post 'om uitvoeringsredenen' laat vallen bij de evaluatie — dan heb je een ernstig middel. De totale som van alle posten is bepalend bij open aanbesteding. Voor aanbestedende overheden: als blijkt dat een post niet meer uitvoerbaar is (gewijzigde vergunning, nieuwe wetgeving, gewijzigde omstandigheden), is de juiste reactie afzien van de gunning en een nieuwe procedure opstarten — niet zelf de evaluatieregels herschrijven. Het beginsel patere legem quam ipse fecisti bindt je aan je eigen bestek.
De les
Als aanbesteder geconfronteerd met een post die door externe omstandigheden niet meer uitvoerbaar lijkt: kies één van twee paden. Pad A — afzien van de gunning en een nieuwe procedure opstarten met aangepast bestek. Pad B — gunnen op basis van álle posten zoals oorspronkelijk, en de niet-uitvoerbare post via een afgesproken minderwerk-procedure tijdens de uitvoering aanpassen. Wat NIET mag: selectief posten schrappen tijdens de evaluatie, ook niet als 'alle inschrijvers gelijk behandeld worden'.
Te onthouden
- Art. 100 KB 15/07/2011 (laatste lid) vereist dat bij gunning rekening wordt gehouden met de totale som van alle posten van de opdracht
- Bij open aanbesteding wordt gegund aan de laagste regelmatige offerte — die laagste prijs is per definitie de totale som van alle gevraagde posten
- Een aanbesteder mag geen posten 'schrappen' tijdens de evaluatie, zelfs niet als ze niet meer uitvoerbaar lijken door externe omstandigheden (latere vergunning, gewijzigde wet)
- Bij wijzigende uitvoeringsomstandigheden zijn er twee correcte routes: afzien van de gunning + nieuwe procedure, of gunnen op basis van alle posten + minderwerk tijdens uitvoering
- Speculatievermoeden of vrees voor vertekening van de mededinging rechtvaardigt op zich niet de schrapping van een post — het patere legem-beginsel bindt
Waarop letten
- Een aanbesteder die in het gunningsverslag een post 'buiten beschouwing laat' of 'neutraliseert' bij alle inschrijvers — kandidaat-UDN-grond
- Een wijziging tussen bestek en gunning (vergunning gewijzigd, wet aangepast, latere deputatiebeslissing) die door de aanbesteder in de evaluatie wordt 'verwerkt' i.p.v. een nieuwe procedure
- Een opvallende minprijs voor een welbepaalde post die plots niet meegerekend wordt — kijk of dat de rangschikking effectief gewijzigd heeft
- Een verdediging op grond van 'speculatievermoeden' — vraagt om concreet bewijs, niet enkel verdenking
Stel jezelf de vraag
Vergelijk je eindrangschikking met die op basis van de oorspronkelijke totale som van alle posten. Komt er een verschil uit? Dan heeft de aanbesteder een post 'gewogen' anders dan in het bestek, of een post buiten beschouwing gelaten. Dat is een potentieel sterke UDN-grond op art. 100 KB Plaatsing — onafhankelijk of de aanbesteder 'goede uitvoeringsredenen' heeft.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →