Een 'deze RFP is geen overheidsopdracht'-clausule maakt jou nog geen private speler — BPOST blijft administratieve overheid
De Raad van State verklaart zich bevoegd om BPOST's gunning van een waterfonteinen-opdracht (geraamd op € 150.000 over 5 jaar) aan John Martin te beoordelen ondanks de uitdrukkelijke RFP-clausule dat 'de overheidsopdrachtenwetgeving niet van toepassing is' — maar verwerpt het beroep van Aquacare omdat zij geen belang heeft bij haar middelen.
Wat gebeurde er?
BPOST schreef in maart 2015 een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking uit voor de levering en het onderhoud van waterfonteinen voor haar personeel — een honderdtal toestellen, geraamd op € 150.000 excl. btw over vijf jaar. In de 'request for proposal' (RFP) stond uitdrukkelijk: 'Deze RFP kadert niet in een overheidsopdracht, de wetgeving inzake overheidsopdrachten is hierop bijgevolg niet van toepassing.' Vijf offertes kwamen binnen, één werd uitgesloten als onvolledig. Na twee onderhandelingsrondes en een BAFO van de top-2 (Aqua Vital en John Martin) wint John Martin met 79,83 punten — Aqua Vital 72,41, Aquacare 70,00. Aquacare trekt naar de Raad van State met UDN. Eerste verrassing op de zitting: BPOST werpt de exceptie van rechtsmacht op, met als argument dat zij maar 'administratieve overheid' is wanneer ze opdrachten van openbare dienst uitvoert. De Raad veegt dit van tafel. Eerste tegenargument: BPOST had in haar notificatie zelf de Raad van State aangewezen als beroepsinstantie. Tweede: BPOST is een NV van publiek recht, en dergelijke vennootschap is administratieve overheid wanneer ze handelt binnen haar openbare dienst-missie. Watervoorziening voor personeel valt daar onder — anders dan BPOST beweert, is dit juridisch niet onderscheidbaar van haar eigen voorbeeld van 'aankoop beroepskledij' dat zij wél onder de OO-reglementering plaatst. Op het belang van Aquacare bij het overheidsopdrachtenstatuut hoeft de Raad zich niet definitief uit te spreken, want de middelen ten gronde stranden. Eerste middel: Aquacare verwijt BPOST een 'disproportionele' lineaire puntentoekenning voor de prijs (laagste = 50, tweede = 40, derde = 30...). Probleem: BPOST legt vertrouwelijk een alternatieve berekening op basis van de regel van drie voor, en die zou Aquacare nog SLECHTER rangschikken. Geen belang. Tweede middel (ter zitting toegevoegd): Aqua Vital biedt voor het 'kolommodel' 2,13× goedkoper dan de duurste — Aquacare eist een onderzoek naar abnormale prijs. Maar Aqua Vital is niet de winnaar, John Martin wel. Een eventueel probleem met Aqua Vital's prijs raakt de gunning aan John Martin niet. Geen ernstig middel. Vordering verworpen, € 200 + € 700 RPV ten laste van Aquacare.
Waarom doet dit ertoe?
Twee zware praktijklessen. Eén: een 'disclaimer' in je bestek dat de OO-wetgeving niet van toepassing is, redt je niet als de feitelijke en juridische situatie wijst op het tegendeel. NV's van publiek recht (BPOST, Proximus, NMBS, ...) moeten zich realiseren dat ze voor het overgrote deel van hun aankopen onder het OO-regime vallen, ongeacht hoe ze hun aanbestedingsdocumenten labelen. Twee: als verzoeker met een middel over de gebrekkige scoremethode of de abnormale prijs van een concurrent: check ALTIJD eerst of jouw middel concreet je positie verbetert. Een methode bekritiseren die in een alternatief nog slechter voor jou uitvalt = geen belang. Een prijsregulariteit aanvechten van een runner-up zonder gevolg voor de winnaar = geen belang.
De les
Als aanbesteder: zet geen 'deze opdracht valt niet onder de OO-wetgeving'-clausule in je RFP als je een NV van publiek recht bent en de opdracht in je openbare dienst-missie kadert — de Raad van State kijkt door dergelijke labels heen. Als verzoeker: voor je een middel over scoremethode of abnormale prijs lanceert, simuleer wat een 'correcte' aanpak met jouw aanbod zou opleveren — verbetert het je rangschikking? Zo niet: geen belang, geen middel.
Te onthouden
- Een NV van publiek recht (BPOST, Proximus, NMBS, etc.) is administratieve overheid bij beslissingen die kaderen in haar openbare dienst-missie
- Een uitdrukkelijke clausule dat 'de OO-wetgeving niet van toepassing is' bindt de Raad van State niet
- Aanwijzing van de Raad van State als beroepsinstantie in de notificatie = quasi-erkenning van bevoegdheid
- Lineaire puntentoekenning voor prijs is op zichzelf niet onwettig — het hangt af van het bestek en het concrete effect op de rangschikking
- Belang bij een middel = aantoonbare invloed op de rangschikking; zonder die invloed geen onderzoek ten gronde
- Abnormale prijs aanvechten heeft enkel zin als die de winnaar zelf treft — niet bij runners-up
Waarop letten
- RFP bevat een clausule 'valt niet onder OO-wetgeving' — vooral teken dat de aanbesteder zich vergist over zijn statuut
- Zware prijsverschillen tussen offertes (factor 2 of meer) — kan abnormale prijs zijn, maar enkel relevant als het de winnaar betreft
- Scoremethode wordt aangevallen zonder simulatie van het effect — straks belang-discussie
- BAFO-procedure na meerdere onderhandelingsrondes — controleer of alle inschrijvers dezelfde kansen krijgen
Stel jezelf de vraag
Voor je een gunning aanvalt op de scoremethode: bereken wat jouw score zou zijn met de alternatieve methode die jij voorstelt. Komt er een verbetering uit? Zo niet, schrap dit middel — anders riskeer je € 700 RPV voor een onhoudbaar argument.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →