Onderhandelingsprocedure 'lichter' dan een openbare? Niet voor de kwalitatieve selectie — die is en blijft verplicht
De Raad van State vernietigt een gunning van de gemeente Elsene voor de verspreiding van het gemeenteblad omdat het bestek geen enkel kwalitatief selectiecriterium bevatte — een verplichting die ook geldt bij de onderhandelingsprocedure met bekendmaking.
Wat gebeurde er?
Op 30 juni 2014 lanceerde het college van burgemeester en schepenen van Elsene een opdracht voor de verspreiding van het tweemaandelijkse magazine Info-Ixelles en diverse flyers, brochures en informatiedragers in de brievenbussen van de gemeente. Looptijd: twee jaar (verlengbaar tot drie), geraamd op €88.000 (BTW inbegrepen) en €132.000 bij verlenging. De gunningswijze: onderhandelingsprocedure met Belgische bekendmaking, op basis van een prijsborderel. Vier kandidaten dienden een offerte in: JOBELIX VZW, GROUPE FOES VZW, BPost NV en INBETWEEN AGENCY. Op 25 augustus 2014 besloot het college geen kandidaat uit te sluiten, de offerte van BPost te verwerpen en de opdracht voor twee jaar te gunnen aan GROUPE FOES. JOBELIX werd hiervan op 4 september geïnformeerd. Op 21 november trok JOBELIX naar de Raad van State. Een van de middelen: er waren geen kwalitatieve selectiecriteria in het bestek. De gemeente verdedigde zich met de stelling dat artikel 58 KB 15/07/2011 'niet uitdrukkelijk' het vastleggen van selectiecriteria oplegt voor onderhandelingsprocedures. De Raad van State weerlegde dit categoriek. Artikel 58 §1 zegt dat de aanbestedende overheid de selectie van kandidaten of inschrijvers verricht in zoverre vaststaat dat ze cumulatief voldoen aan (1) de toegangsrechtelijke bepalingen (art. 61-66) én (2) de kwalitatieve selectiecriteria van financiële, economische, technische of professionele aard (art. 67-79). Bij open of onderhandelingsprocedure met bekendmaking is 'la fixation d'un niveau minimum' verplicht. Artikel 40 KB legt op die criteria in het bericht van opdracht te vermelden. Het Verslag aan de Koning bevestigt: 'De onderhandelingsprocedure met bekendmaking kenmerkt zich door het feit dat ze in één fase verloopt: toegangsrecht, kwalitatieve selectie en onderzoek van de inhoud van de offertes'. Elsene had geen enkel kwalitatief selectiecriterium opgenomen in het bestek en had bijgevolg geen kwalitatieve selectie verricht voor de gunning. De controle op het toegangsrecht (uitsluiting wegens fiscale of sociale schulden enz.) kon dit niet vervangen — het zijn twee aparte stappen. Het was niet uit te sluiten dat GROUPE FOES niet zou hebben voldaan aan een of meer kwalitatieve criteria, hadden ze bestaan. Vernietigd.
Waarom doet dit ertoe?
Veel aanbestedende overheden geloven dat de 'lichte' onderhandelingsprocedure met bekendmaking hen ontslaat van de meer gestructureerde stappen van een openbare procedure. Dat klopt niet voor de selectie. Bij onderhandelingsprocedure met bekendmaking moet je: (a) effectieve selectiecriteria vastleggen in het bestek én in het bericht van opdracht, (b) minimumniveaus bepalen, en (c) actief beoordelen of de kandidaten daaraan voldoen. Wie deze stap overslaat, geeft zijn gunningsbeslissing een vernietigbare basis — niet de ideale uitkomst voor een opdracht van €88.000 tot €132.000.
De les
Als je een onderhandelingsprocedure met bekendmaking voorbereidt, ga er nooit van uit dat je de kwalitatieve selectie kan overslaan. Stel financiële, economische, technische of professionele criteria vast met een minimumniveau, vermeld ze in het bericht van opdracht en het bestek, en beoordeel élke kandidaat erop vóór je de offertes vergelijkt op de gunningscriteria. Toegangsrecht checken (RSZ-attest, fiscaal attest) is niet hetzelfde als kwalitatieve selectie.
Te onthouden
- Kwalitatieve selectie is verplicht bij élke procedure waar artikel 58 KB 15/07/2011 van toepassing is — ook onderhandeling met bekendmaking
- Toegangsrecht (art. 61-66 KB Plaatsing) en kwalitatieve selectie (art. 67-79) zijn twee aparte stappen — controle van het ene kan het andere niet vervangen
- Bij open en onderhandelingsprocedure met bekendmaking moet je minimumniveaus vaststellen — niet alleen criteria opsommen
- Selectiecriteria én niveaus moeten in het bericht van opdracht én in het bestek
Waarop letten
- Een bestek voor onderhandelingsprocedure met bekendmaking dat alleen sociale en fiscale attesten vraagt — daar ontbreekt de kwalitatieve selectie
- Een gunningsbeslissing waar geen enkel woord gewijd wordt aan 'sélection qualitative' of 'kwalitatieve selectie' — bijna altijd een rode vlag
- Een aanbestedende overheid die bij vraag legt dat ze selectiecriteria 'in de praktijk' beoordeeld heeft op basis van het bestek — als ze er niet in stonden, kan dat niet wettelijk
Stel jezelf de vraag
Open mijn bestek voor de onderhandelingsprocedure: kan ik onmiddellijk drie tot vier kwalitatieve selectiecriteria aanwijzen met expliciete minimumniveaus? Als ik alleen toegangsrecht-vereisten zie staan, ontbreekt de kwalitatieve selectie.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →