Krantenberichten over fraude bij je concurrent volstaan niet om hem te laten uitsluiten — de aanbesteder heeft concrete bewijzen nodig
De Raad van State verwerpt de UDN-vordering van Alfa-Zet Systems tegen de gunning van de Fedorest-kassaregisters aan Euro-Tap-Control-Verkoop, omdat een lopend fraude-onderzoek dat in de pers ter sprake kwam zonder concrete strafrechtelijke gegevens niet volstaat om een 'ernstige beroepsfout' in de zin van art. 61, §2, 4° KB Plaatsing vast te stellen.
Wat gebeurde er?
FOD Financiën schrijft op 19 oktober 2015 een opdracht uit voor de levering en installatie van kassaregisters en kassasoftware in de bedrijfsrestaurants van de ADBA Fedorest. De procedure: vereenvoudigde onderhandelingsprocedure met bekendmaking. Bestek nr. Fedorest/MPO/011/2015. Op 9 november 2015 worden de offertes geopend — er zijn twee inschrijvers: Alfa-Zet Systems en Euro-Tap-Control-Verkoop. Op 16 maart 2016 stelt de FOD een evaluatieverslag op en beslist op dezelfde dag om beide kandidaten te selecteren en de opdracht te gunnen aan Euro-Tap-Control-Verkoop. Op 31 maart 2016 trekt Alfa-Zet naar de Raad van State met een UDN-vordering. Hun argument is concreet: Euro-Tap-Control-Verkoop is verwikkeld in een 'publiek bekend gemaakt onderzoek naar fraude met betrekking tot software en btw-fraude'. Zowel in de geschreven pers als op televisie was er grote ruchtbaarheid aan dit gerechtelijk onderzoek gegeven. De FOD kon dit dus niet over het hoofd zien — en had Euro-Tap-Control-Verkoop moeten uitsluiten op grond van artikel 61, §2, 4° KB Plaatsing (ernstige beroepsfout) of 7° (valse verklaringen of niet verstrekken van inlichtingen). Door dat niet te doen — en zonder enige motivering daarover — schond de FOD het zorgvuldigheidsbeginsel en de motiveringsplicht. Euro-Tap-Control-Verkoop verweert zich. Ze erkennen in een brief aan klanten van 14 november 2013 dat ze 'bezoek hebben gehad van de gerechtelijke instanties', maar betogen dat hun klanten in het verleden 'op ongeoorloofde wijze' gebruik hebben gemaakt van hun software — vergelijkbaar met een internetprovider die niet aansprakelijk is voor de daden van een hacker. Ze stellen ook expliciet dat 'niemand kennis heeft genomen van enig strafdossier' — een feit dat Alfa-Zet niet tegenspreekt. De FOD voegt eraan toe dat ze louter op grond van persberichten niet zonder meer tot uitsluiting kon beslissen, en dat er geen andere stukken voorhanden zijn betreffende een vermeende fout. De XIIe kamer (kamervoorzitter in UDN) volgt de verweerder. Voor de toepassing van de uitsluitingsgrond 'ernstige beroepsfout' moet het gedrag van de marktdeelnemer 'in concreto en individueel' worden beoordeeld. De handelingen die Alfa-Zet aan Euro-Tap-Control-Verkoop verwijt, worden uitdrukkelijk betwist. Geen veroordeling, geen strafdossier waar iemand kennis van heeft genomen, geen concrete gegevens over strafrechtelijke vervolging — al is een veroordeling niet noodzakelijk om de uitsluitingsgrond aan te nemen, deze afwezigheid 'draagt bij tot de conclusie dat de betrokken feiten niet vaststaan'. De aanbesteder mag niet zomaar tot uitsluiting beslissen op basis van persberichten alleen. Gevolg: noch de uitsluitingsgrond 'ernstige beroepsfout' (art. 61, §2, 4°) noch die over 'valse verklaringen' (art. 61, §2, 7°) lijkt vast te staan. Het verwijt aan de FOD dat ze 'niet voldoende gecontroleerd' of onvoldoende gemotiveerd zou hebben, gaat dan ook niet op — als de uitsluitingsgrond zelf al niet vaststaat, kan men de aanbesteder niet verwijten dat hij hem niet heeft toegepast. Het enige middel is niet ernstig. De UDN-vordering wordt verworpen, met rolrecht ten laste van Alfa-Zet (200 euro) en kosten van de tussenkomende partij ten laste van zichzelf (150 euro).
Waarom doet dit ertoe?
Bid managers worden geregeld geconfronteerd met concurrenten over wie negatieve berichten in de pers verschijnen — fraude-onderzoeken, btw-controles, aansprakelijkheidsclaims. De verleiding is groot om dat tegen die concurrent te gebruiken bij een aanbesteding: 'de aanbesteder had hem moeten uitsluiten'. Dit arrest zet de lat hoog. De facultatieve uitsluitingsgronden (vandaag herzien in art. 69 wet 17 juni 2016 en art. 70 KB Plaatsing 2017, maar de redenering blijft) vereisen een concrete vaststelling — niet een lopend onderzoek, niet persberichten, niet 'iedereen weet het'. Omgekeerd: als jij vermoedt dat een concurrent een ernstige beroepsfout heeft begaan, breng dan harde stukken aan bij je klacht — vonnis, definitief proces-verbaal, gemotiveerde beslissing van een toezichthouder. Anders wordt je middel als 'niet ernstig' afgedaan zonder verdere behandeling.
De les
Als je bezwaar hebt tegen de selectie van een concurrent op basis van een vermeende ernstige beroepsfout, breng dan concrete documenten aan: een veroordeling, een definitief proces-verbaal, een sanctiebeslissing van een toezichthouder. Persberichten en algemene ruchtbaarheid zijn juridisch onvoldoende. Een aanbesteder mag niet uitsluiten op basis van geruchten alleen — en als hij dat niet doet, kan jij de aanbesteder daarvoor niet succesvol verantwoordelijk stellen voor de Raad van State.
Te onthouden
- Ernstige beroepsfout (art. 61, §2, 4° KB Plaatsing) vereist een concrete, individuele vaststelling — geen geruchten of persaandacht
- Een veroordeling is niet vereist, maar de afwezigheid ervan plus geen kennis van enig strafdossier maakt vaststelling moeilijk
- Persberichten alleen volstaan niet — de aanbesteder mag op die basis niet uitsluiten
- Als de uitsluitingsgrond zelf niet vaststaat, kan je de aanbesteder niet verwijten dat hij niet uitsloot of niet motiveerde
- De feiten worden door de andere partij doorgaans betwist — toon bewijs, niet verdachtmakingen
Waarop letten
- Klachten in een UDN-procedure die alleen op pers- of mediaberichten steunen — die worden zelden ernstig bevonden
- Het doorrekenen van 'klantgedrag' aan de leverancier — de provider-vergelijking ('hacker bij internetprovider') werkt soms
- Het ontbreken van een gekend strafdossier of veroordeling: dat verzwakt elke uitsluitingsclaim
- Een aanbesteder die wel onderzoekt en concludeert dat er onvoldoende basis is — dat is verdedigbaar, ook al is de beslissing summier gemotiveerd
Stel jezelf de vraag
Wil je een concurrent aanvechten op grond van 'ernstige beroepsfout'? Vraag jezelf: heb ik een definitieve beslissing of een hard document dat de fout vaststelt — of heb ik enkel persknipsels en hoorzeggens? Als het tweede, dan is je grief in een UDN-procedure waarschijnlijk niet 'ernstig' in juridische zin.
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →