Twee gegronde fouten in de scoring van jouw offerte halen niets uit als de puntenkloof te groot blijft om te overbruggen
Besix Park krijgt van de Raad van State gelijk op twee scoringsfouten — drie ten onrechte afgetrokken punten op het eerste gunningscriterium en een mogelijk te lage score op het vierde — maar verliest toch, omdat zelfs na correctie 82,24 punten niet de 90 punten van Apcoa kunnen inhalen.
Wat gebeurde er?
De Stad Vilvoorde schrijft in november 2014 een onderhandelingsprocedure met bekendmaking uit voor een gecombineerde opdracht: exploitatie van het straatparkeren en het ontwerpen, bouwen en exploiteren van een nieuwe ondergrondse parking onder de Grote Markt — een concessie van openbare dienst en openbare werken voor vijftien jaar. Drie kandidaten worden geselecteerd: THV OPC-Vinci, Besix Park en Apcoa Parking Belgium. Het belangrijkste gunningscriterium (60%) is de 'Vergoeding': het percentage van de bruto-inkomsten dat aan de stad toekomt, met een minimum van €500.000 per jaar. Het bestek schrijft voor dat de inschrijver 'voorlopig één enkel percentage' moet opgeven, met de mogelijkheid om alternatieve mechanismen voor te stellen. Na een eerste BAFO op 19 oktober 2015 wijst de stad op 16 november 2015 Apcoa aan als voorkeursbieder en gunt op 30 november 2015. Bij arrest nr. 233.371 van 30 december 2015 schorst de Raad van State die gunning: Apcoa had — in tegenstelling tot de andere inschrijvers — een vergoedingsmechanisme voorgesteld met verschillende percentages naargelang de inkomstendrempels, en de stad had dat 'alternatieve mechanisme' niet aan alle inschrijvers gecommuniceerd. De stad reageert op 11 januari 2016 met de intrekking van de gunning, en op 18 januari 2016 met een verduidelijking van het bestek én een tweede BAFO-ronde voor alle gunningscriteria (om het gelijkheidsbeginsel te beschermen). Op 30 maart 2016 wijst de stad de opdracht opnieuw toe aan Apcoa: Apcoa scoort 94/100, Besix 77,24/100. Besix stapt op 26 april 2016 naar de Raad van State in UDN. Zijn middelen: (1) de tweede BAFO-ronde was onwettig — de stad had Apcoa's offerte als onregelmatig moeten weren en hem als best gerangschikte regelmatige inschrijver moeten gunnen, (2) het bestek werd onwettig gewijzigd, (3) de scoring is fout. De Raad bevindt twee onderdelen ernstig. Op het eerste gunningscriterium 'Vergoeding' werden drie punten ten onrechte van Besix afgetrokken; op het vierde gunningscriterium 'Uitvoeringstermijn' had Besix mogelijk tien punten moeten krijgen tegenover Apcoa's vijf, omdat de motivering tekortschoot. Toch volgt geen schorsing. De Raad rekent het kort uit: 77,24 + 3 (teruggetrokken aftrek) + 5 (extra punten op criterium 4) = 82,24. Apcoa: 94 − 4 (verschil tussen vijf en vijf-tegen-tien) = 90. Verschil 7,76 punten. Te ver. Geen belang bij de ernstig bevonden onderdelen. Alle andere middelen worden verworpen, inclusief de fundamentele kritiek op de tweede BAFO-ronde. De vordering wordt verworpen, Besix betaalt €200 rolrecht, €700 rechtsplegingsvergoeding aan Vilvoorde en €150 aan Apcoa.
Waarom doet dit ertoe?
Voor bid managers is dit een nuchtere herinnering: een schorsing wint je geen opdracht. De drempel is dubbel. Eerst moet je minstens één ernstig middel aanvoeren. Daarna moet dat middel een 'bepalende invloed' hebben op de rangschikking — anders ontbreekt je belang. In de praktijk betekent dat: reken vóór je in UDN gaat zelf uit of de fouten die je vaststelt jou over de winnaar tillen. Vier punten verschil overbruggen kan; zestien punten overbruggen vrijwel nooit. Voor aanbesteders is dit een verzachting: motiveringsfouten in een scoring zijn een procedurerisico, maar als de winnaar een ruime voorsprong heeft, hoeft één scoringsfout de gunning niet onderuit te halen.
De les
Als je overweegt naar de Raad van State te stappen, doe dan eerst de wiskundige check: tel het maximaal aantal punten op dat je realistisch kan terugwinnen op basis van je middelen, en tel het maximaal aantal punten op dat je de winnaar realistisch kan ontnemen. Verkleint die simulatie het verschil tot bijna nul of een omkering? Dan heb je belang. Verkleint ze het verschil van 17 punten tot 8 punten? Dan zal de Raad — ook als je middel ernstig is — verwerpen wegens gebrek aan belang. Begin het rekenwerk vóór de aktes worden geschreven, niet erna.
Te onthouden
- Een ernstig middel volstaat niet — er moet ook 'bepalende invloed' op de rangschikking zijn, anders ontbreekt het belang
- Bij twee gegronde scoringsfouten verschoof Besix' totaal van 77,24 naar maximaal 82,24 — onvoldoende tegenover de 90-puntenscore van de winnaar
- Na schorsing van een eerste gunning kan de aanbesteder met een verduidelijkend besluit + tweede BAFO-ronde de procedure rechtzetten — die mogelijkheid is op zichzelf niet onwettig
- Bij een onderhandelingsprocedure begrenst niet alleen het bestek de flexibiliteit, maar ook het gelijkheidsbeginsel: een 'alternatief vergoedingsmechanisme' dat één inschrijver gebruikte, moet aan alle inschrijvers worden meegedeeld
- Wie via UDN procedeert verliest snel: rolrecht €200 + RPV €700 aan de aanbesteder + €150 aan de tussenkomende partij — op te tellen tot ruim €1.000
Waarop letten
- Een puntenkloof groter dan ongeveer 10% — overbrugbaarheid wordt steeds moeilijker te bewijzen
- Aanbesteder organiseert 'tweede BAFO-ronde' na schorsingsarrest — controleer of álle gunningscriteria opnieuw open staan, anders schending gelijkheidsbeginsel
- Bestek vraagt 'voorlopig één enkel percentage' maar laat 'alternatieve voorstellen' toe — vraag schriftelijk of varianten in de tijd of per omzetdrempel zijn toegelaten
- Concurrent dient een 'alternatief vergoedingsmechanisme' in zonder dat dit aan de andere inschrijvers is meegedeeld — sterk argument voor onregelmatigverklaring of (zoals hier) voor heropening van de BAFO
Stel jezelf de vraag
Voor je een schorsingsvordering indient: heb je in een tabel uitgerekend wat de hoogst denkbare puntenscore voor jouw offerte wordt na correctie van élke ingeroepen onregelmatigheid, én de laagst denkbare voor de winnaar — en blijft het verschil dan negatief in je voordeel?
Gerelateerde arresten
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →