De aanbesteder die heimelijk budgetverdeling in het methodologie-criterium meeweegt, herschrijft zijn eigen bestek — en wordt geschorst
Het Waals Gewest scoorde de methodologische gunningscriteria deels op basis van budgetverdeling en mensdagen die nergens in het bestek als criterium waren aangekondigd; de Raad van State schorst de gunning omdat dit het criterium a posteriori wijzigt of onvoorspelbaar maakt.
Wat gebeurde er?
Op 8 februari 2016 publiceerde het Waals Gewest een openbare aanbesteding voor de opdracht 'Facilitateurs P.E.B.' — wetenschappelijke en technische begeleiding bij energieprestatie van nieuwbouw en renovatie voor 2016-2017 (bestek nr. 04.04.01-16A39). Drie gunningscriteria, samen 100 punten: (1) methodologie voor kwaliteit van technische begeleiding, 30 punten; (2) methodologie voor opvolging van procedure-, software- en documentaanpassingen, 30 punten; (3) prijs, 40 punten. Vier inschrijvers; één werd niet geselecteerd. De drie overgebleven offertes werden op 28 april 2016 geëvalueerd. UWA/PMP/CERAA kreeg 90 punten en kreeg de opdracht voor €251.521,49 incl. BTW. ULiège/UMons kreeg 84,5 punten. Het verschil zat volledig in de twee methodologische criteria: ULiège/UMons kreeg 25 + 20,5 (totaal 45,5), tegen 25 + 25 (totaal 50) voor UWA/PMP/CERAA. De Universités stelden vast dat de aanbesteder hun lagere score motiveerde door te verwijzen naar hun budgetverdeling: 88% van het budget en 371 mensdagen op 410 zaten op één post (begeleiding van P.E.B.-verantwoordelijken), wat volgens de aanbesteder 'weinig ruimte liet voor de andere aspecten'. Cruciaal: deze budgetverdeling stond in bijlage 1 'Prix Global' van het bestek — die bijlage diende voor de prijscontrole, niet voor de methodologische criteria. De gunningscriteria zoals omschreven in het bestek hadden geen enkele verwijzing naar budget of mensdagen. De Universités vroegen schorsing wegens schending van transparantie, gelijkheid, en het beginsel patere legem quam ipse fecisti. Het Waals Gewest verdedigde zich met een arrest n° 223.427 van 7 mei 2013 over uitvoeringstermijnen: als een termijn een gunningscriterium is, moet de aanbesteder beoordelen of die realistisch is — analoog zou hij hier de haalbaarheid van de methodologie mogen toetsen aan budget en mensdagen. De Raad volgt dit niet. Twee mogelijke lezingen, beide fataal: ofwel was het een 'haalbaarheidstoets' — die hoort thuis bij de selectie of bij de regelmatigheidsbeoordeling, niet bij gunning, en zodra de aanbesteder de offerte regelmatig had verklaard kon hij daar niet meer op terugkomen; ofwel was het een echte vergelijking op basis van budgetverdeling — en dan had die manier van scoren in het bestek aangekondigd moeten worden, omdat ze van invloed is op hoe inschrijvers hun offerte presenteren. Door dit niet aan te kondigen heeft het Waals Gewest de gunningscriteria 'minstens onvoorspelbaar gemaakt'. Het middel is ernstig en volstaat voor schorsing. De andere middelen worden niet meer onderzocht. Schorsing toegekend.
Waarom doet dit ertoe?
Aanbesteders zoeken vaak naar manieren om te toetsen of een offerte 'realistisch' is — terecht, want offertes met onhaalbare beloftes zijn problematisch. Maar dit arrest trekt een scherpe grens: 'haalbaarheid' op basis van budget hoort bij selectie of regelmatigheid, niet bij gunning. En als je toch budget of mensdagen wilt meewegen bij een methodologisch criterium, moet je dat expliciet in het bestek aankondigen. Voor inschrijvers betekent dit dat een gunningsbeslissing die je 'verdacht uitgesproken motiveert' op basis van iets dat niet als criterium aangekondigd was, een sterk schorsingsmiddel oplevert.
De les
Als de motivering van een gunningsbeslissing verwijst naar elementen die niet als gunningscriterium of subcriterium in het bestek staan — denk aan budgetverdeling, mensdagen-allocatie, of ervaringsindicatoren — dan zit er een gat tussen het bestek en de evaluatie. Vraag onmiddellijk een inzage in de motivering en check: stond dit element als beoordelingsfactor in het bestek? Zo niet: dien een schorsingsverzoek in. Ofwel hoort het thuis bij selectie/regelmatigheid (en mocht het niet bij gunning meewegen), ofwel had het in het bestek moeten staan.
Te onthouden
- Een gunningscriterium mag niet worden 'verrijkt' met aspecten die niet in het bestek aangekondigd zijn
- Haalbaarheidstoets op basis van budget hoort bij selectie of regelmatigheid, niet bij gunning
- Eens een offerte regelmatig is verklaard, kan de aanbesteder daar niet meer op terugkomen via een 'haalbaarheidsoordeel' bij gunning
- Bijlage 'Prix Global' kan niet zomaar dienen als basis voor methodologische scoring
- Onvoorspelbaarheid van een gunningscriterium volstaat als ernstig middel voor schorsing
Waarop letten
- Motivering verwijst naar budgetverdeling, mensdagen of ratio's die niet als (sub)criterium in het bestek stonden
- Aanbesteder gebruikt termen als 'haalbaarheid' of 'realisme' om af te wijken van het zuivere methodologische criterium
- Bestek beperkt het methodologie-criterium tot pure 'methodologie' maar evaluatie weegt budgettaire keuzes mee — discrepantie
- Inschrijver met 88% budget op één post wordt afgestraft hoewel daar geen weegfactor voor was aangekondigd
Stel jezelf de vraag
Pak de motiveringsbrief van de gunningsbeslissing. Onderlijn elke concrete reden waarom je punten verloor. Voor elke onderlijning: zoek de matchende zin in het bestek. Vind je geen match? Dan is je gunningscriterium de facto gewijzigd na opening — ernstig schorsingsmiddel.
Over deze databank
De Raad van State is het hoogste administratieve rechtscollege in België. Bij geschillen over overheidsopdrachten — van de gunning van een contract tot de uitsluiting van een inschrijver — is het de Raad van State die in laatste instantie oordeelt. De arresten in deze databank zijn door TenderWolf samengevat in begrijpelijke taal, met concrete lessen voor inschrijvers en aanbestedende overheden. Bekijk alle arresten →