Le pouvoir adjudicateur qui pèse en douce la répartition budgétaire dans le critère méthodologique réécrit son propre cahier des charges — et se fait suspendre
La Région wallonne a coté les critères méthodologiques d'attribution en partie sur la base de la répartition budgétaire et des hommes-jours non annoncés comme critères dans le cahier des charges ; le Conseil d'Etat suspend l'attribution parce que cela modifie le critère a posteriori ou le rend imprévisible.
Que s'est-il passé ?
Le 8 février 2016, la Région wallonne lance un appel d'offres ouvert pour le marché 'Facilitateurs P.E.B.' — accompagnement scientifique et technique en performance énergétique pour les constructions neuves et rénovées 2016-2017 (cahier spécial des charges n° 04.04.01-16A39). Trois critères d'attribution totalisant 100 points : (1) méthodologie pour la qualité de la guidance technique, 30 points ; (2) méthodologie pour le suivi des adaptations procédurales, logicielles et documentaires, 30 points ; (3) prix, 40 points. Quatre soumissionnaires ; un non sélectionné. Le 28 avril 2016, les trois offres restantes sont évaluées. UWA/PMP/CERAA obtient 90 points et remporte le marché pour €251.521,49 T.V.A.C. ULiège/UMons obtient 84,5 points. Tout l'écart se trouve sur les deux critères méthodologiques : ULiège/UMons reçoit 25 + 20,5 (total 45,5) contre 25 + 25 (total 50) pour UWA/PMP/CERAA. Les Universités constatent que le pouvoir adjudicateur justifie leur score inférieur en se référant à leur répartition budgétaire : 88% du budget et 371 hommes-jours sur 410 sur un seul poste (guidance des responsables P.E.B.), ce qui selon le pouvoir adjudicateur 'laisse peu de place aux autres aspects'. Crucial : cette répartition budgétaire figurait dans l'annexe 1 'Prix Global' du cahier des charges — annexe destinée à la vérification du prix, non aux critères de méthodologie. Les critères d'attribution tels que définis dans le cahier des charges ne contenaient aucune référence au budget ou aux hommes-jours. Les Universités demandent la suspension pour violation de la transparence, de l'égalité et du principe patere legem quam ipse fecisti. La Région wallonne se défend en invoquant l'arrêt n° 223.427 du 7 mai 2013 sur les délais d'exécution : lorsque le délai est un critère d'attribution, le pouvoir adjudicateur doit apprécier son caractère réaliste — par analogie il pourrait ici tester la faisabilité de la méthodologie au regard du budget et des hommes-jours. Le Conseil ne suit pas. Deux lectures possibles, toutes deux fatales : soit c'était un 'test de faisabilité' — qui relève de la sélection ou de la régularité, non de l'attribution, et une fois l'offre déclarée régulière le pouvoir adjudicateur ne pouvait plus y revenir ; soit c'était une vraie comparaison sur la base de la répartition budgétaire — et alors cette méthode de cotation aurait dû être annoncée dans le cahier des charges, puisqu'elle influence la manière dont les soumissionnaires présentent leurs offres. En ne l'annonçant pas, la Région wallonne 'a au moins rendu imprévisibles les critères d'attribution'. Le moyen est sérieux et suffit à la suspension. Les autres moyens ne sont pas examinés. Suspension accordée.
Pourquoi c'est important ?
Les pouvoirs adjudicateurs cherchent souvent à vérifier si une offre est 'réaliste' — à juste titre, car les offres aux promesses irréalisables sont problématiques. Mais cet arrêt trace une ligne nette : la 'faisabilité' budgétaire relève de la sélection ou de la régularité, non de l'attribution. Et si vous voulez quand même peser budget ou hommes-jours dans un critère méthodologique, il faut l'annoncer explicitement dans le cahier des charges. Pour les soumissionnaires, une décision d'attribution motivée 'avec une précision suspecte' sur quelque chose non annoncé comme critère constitue un moyen de suspension solide.
La leçon
Lorsque la motivation d'une décision d'attribution se réfère à des éléments non énoncés comme critères ou sous-critères d'attribution dans le cahier des charges — pensez à la répartition budgétaire, à l'allocation d'hommes-jours, aux indicateurs d'expérience — il y a un écart entre le cahier des charges et l'évaluation. Demandez immédiatement l'accès à la motivation et vérifiez : cet élément figurait-il comme facteur de cotation dans le cahier des charges ? Sinon : introduisez une demande de suspension. Soit cela relève de la sélection ou de la régularité (et ne pouvait peser dans l'attribution), soit cela aurait dû figurer dans le cahier des charges.
Posez-vous la question
Prenez la lettre de motivation de la décision d'attribution. Soulignez chaque raison concrète pour laquelle vous avez perdu des points. Pour chaque soulignement : cherchez la phrase correspondante dans le cahier des charges. Pas de correspondance ? Votre critère d'attribution a effectivement été modifié après l'ouverture — moyen de suspension sérieux.
À propos de cette base de données
Le Conseil d'État (Raad van State) est la plus haute juridiction administrative de Belgique. En matière de marchés publics — de l'attribution d'un contrat à l'exclusion d'un soumissionnaire — le Conseil d'État tranche en dernier ressort. Les arrêts de cette base de données sont résumés par TenderWolf en langage clair, avec des leçons pratiques pour les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs. Voir tous les arrêts →